臺灣彰化地方法院刑事判決
112年度易字第1314號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 葉尚青
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（112年度偵字第17497號），本院判決如下：
主 文
葉尚青無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉尚青明知未領有電子遊戲場業營業級 別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業 及賭博之犯意，自民國110年8月間某日起，在彰化縣○○市○○ 路0段00號之萊爾富超商旁擺設1臺選物販賣機(下稱涉案機 台)，為增加消費者之把玩機率，其玩法係供不特定人每次 投幣新臺幣（下同）10元操作機檯內機械手臂夾取機臺內之 商品，如將商品夾出出洞口，可加贈刮刮樂1次，刮刮樂之 編號與機檯上方之商品相同，即換取置放於選物販賣機上方 之商品；若未成功將商品夾出出洞口，或刮刮樂之編號與機 檯上方之商品不相同者，投入之10元即歸葉尚青取得，而與 不特定人賭博財物，獲利共計約1萬2,000元，嗣經民眾檢舉 ，為警於112年7月5日15時30分許，在上址查獲，並扣得選 物販賣機1臺、IC板1片、公仔10個、3C商品及一般用品、刮 刮樂1張、告示單1張、抽獎禮品10個及現金4,670元等物， 因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、 刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文， 再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證 據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始 得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官 蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之 危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何 證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告 將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在 而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法 院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院
因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服 使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中 所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉 證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉 證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之 證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一 步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況 之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查， 查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業 因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信 ，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據， 尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決 。此有最高法院100 年度台上字第6294號判決可參。三、公訴人認被告涉有之罪嫌，無非係以被告之供述、彰化縣政 府112年6月28日府綠商字第1120244613號函、彰化縣警察局 員林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表暨扣押物品收據各1份 、查扣賭博性電動玩具受託保管單、現場查獲相片及扣案物 品等為主要論據。
四、訊據被告固對於自110年8月間某日起，被告在彰化縣○○市○○ 路0段00號之萊爾富超商旁擺設1臺選物販賣機，其玩法係供 不特定人每次投幣10元操作機檯內機械手臂夾取機臺內之商 品，如將商品夾出出洞口，可加贈刮刮樂1次，刮刮樂之編 號與機檯上方之商品相同，即換取置放於選物販賣機上方之 商品；若未成功將商品夾出出洞口，或刮刮樂之編號與機檯 上方之商品不相同者，投入之10元即歸被告取得。經警於11 2年7月5日15時30分許，在上址查獲，並扣得選物販賣機1臺 、IC板1片、公仔10個、3C商品及一般用品、刮刮樂1張、告 示單1張、抽獎禮品10個及現金4,670元等物之事實坦承不諱 ，惟堅決否認有起訴書所載之犯行，辯稱本案查扣之選物販 賣機並非電子遊戲機，機台裡面的商品也具有對價性，並沒 有賭博的意圖等語。經查:
（一）被告上開坦承之事項，有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄 及扣押物品目錄表暨扣押物品收據各1份、查扣賭博性電 動玩具受託保管單、現場查獲相片及扣案物品等可佐，此 部分事實足可認定。
（二）按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特 定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指 利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生 或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方 式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得
有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類 及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲 場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者 ，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4 條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子 遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進 口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件 ；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑 分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊 戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型 機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管 理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明 。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱 經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機 具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳 列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。 反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。（三）又經彰化縣政府人員現場履勘，認為涉案機台(即機台1) ，因外觀上方被遮蔽，所以無法認定是否屬於非屬電子遊 戲機之「選物販賣機Ⅱ代(TOY STORY)」等語，有112年6月 28日府綠商字第1120244613號函可佐，並無檢驗確認涉案 機台有改裝加裝其設計，而被告並辯稱:涉案機台係向他 人承租，為合法經營場所且非屬電子遊戲機等語，並提出 財政部中區國稅局函及經濟部標準檢驗局之函文為佐證( 見本院卷第43至45頁)，則涉案機台是否屬於電子遊戲機 且為被告所明知，即有可疑。
（四）又涉案機台具備保證取物功能，已經被告提出保證取物之 相關公告可佐(見本院卷第47頁)，可見涉案機台係採對價 取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱 因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍 與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性 行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合， 自無從對被告逕以賭博罪相繩。
（五）消費者順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增 加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機 具內擺放商品變更為不確定內容物之刮刮樂。且此實與一 般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並 無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性 之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入涉案機台之
投幣口如夾得系爭機具內之商品，進而得參加刮刮樂時， 實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自 亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。
五、綜上，本件證據顯無法證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸 上開法條及判決意旨，本件不能證明被告犯罪，自應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 19 日 刑事第五庭 法 官 許家偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日 書 記 官 魏巧雯