臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第331號
112年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 吳育承
指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第6193號）及追加起訴（112年度偵字第4339號），
本院判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑肆年肆月。
扣案毒品咖啡包壹佰參拾肆包（驗前淨重共計二四八點九四公克，含包裝袋壹佰參拾肆只）、門號○○○○○○○○○○號行動電話（手機序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬 毒品危害防制條例列管之第三級毒品，4-甲基甲基卡西酮亦 經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核 准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定 未經核准擅自製造之偽藥，均不得販賣、轉讓。竟仍分別為 下列犯行：
㈠於民國112年4月16日某時許，持扣案之門號0000000000號行 動電話（手機序號：000000000000000號，含SIM卡1枚）與 簡梓涔相約見面後，基於轉讓偽藥之犯意，在址設宜蘭縣○○ 市○○路0段000號之福岡3號設計旅館內，無償轉讓含有4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包予簡梓涔。 ㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於112年4月16日某 時許，在上開旅館與簡梓涔議定以新臺幣（下同）2萬元為 代價，販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包100包予簡梓涔。甲○○嗣於112年4月17日某時許，持扣 案行動電話與簡梓涔相約見面，而在宜蘭縣壯圍鄉某處，交 付毒品咖啡包100包予簡梓涔（無證據證明純質淨重達5公克 以上），並收受價金以完成交易。
㈢意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意， 於112年5月14日18時38分許、20時1分許，持扣案行動電話 ，使用通訊軟體Telegram，以暱稱「33 Blue」（ID：suans uan0516）在公開群組「音樂聯誼群（嚴禁詐騙行為）」刊 登「0393一張營」、「宜營（咖啡圖示）一張甜甜價歡迎私 訊」之訊息，暗示欲向不特定買家兜售毒品之意，適為宜蘭 縣政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現，喬裝 為買家以通訊軟體Telegram向甲○○詢問購毒事宜，並達成以 25,000元為代價，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包之合意，甲 ○○復提供通訊軟體微信暱稱「洗米華」（ID：wxid_iwn3d5f qo9wi12）與員警聯繫，並約定在宜蘭縣○○市○○路0段000號 前交易。嗣甲○○於112年5月17日12時3分許，駕駛車牌號碼0 00-0000號自用小客車至宜蘭縣○○市○○路0段000號前，與喬 裝買家之員警見面後，員警當場表明身分，甲○○即帶同員警 至前開車輛而經警扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包134包（驗前純質 淨重共計14.13公克）及上開行動電話而未遂。二、案經花蓮縣警察局、宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相 牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一、一人犯 數罪者。查公訴人原以112年度偵字第6193號，對被告甲○○ 就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行進行偵查並提起公訴，由 本院以112年度訴字第331號審理；嗣於本院112年度訴字第3 31號案件審理中，以被告涉犯犯罪事實欄一、㈢所示之犯行 ，為一人犯數罪之相牽連案件關係，乃以112年度偵字第433 9號追加起訴上開犯罪事實，由本院以112年度訴字第378號 受理；自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7 條第1款所指「一人犯數罪」之要件及同法第265條第1項之 「於第一審言詞辯論終結前」規定相符。從而，本件追加起 訴程序自屬合法。
二、本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（見本院112年度訴字第331號卷【 下稱331卷】第42頁、第96頁至第101頁）。基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之
瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述 證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之 反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由
㈠訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見宜蘭縣政府警 察局警刑偵三字第1120026403號卷【下稱6403卷】第1頁至 第7頁、臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第4339號卷【下稱 4339卷】第7頁至第8頁、第18頁至第20頁、第6193號卷【下 稱6193卷】第11頁至第13頁、花蓮縣警察局花警刑字第1120 025575號卷【下稱5575卷】第3頁至第11頁、他卷第69頁至 第71頁、331卷第19頁至第21頁、第39頁至第44頁、第101頁 ），核與證人簡梓涔於警詢及偵查中之證述相符（見5575卷 第85頁至第94頁、他卷第65頁至第67頁），並有花蓮縣警察 局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片（見花 蓮縣警察局花警刑字第1120037403號卷【下稱37403卷】第7 3頁至第83頁）、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（見6403卷第9頁至第14頁）、通 訊軟體譯文（見6403卷第17頁至第18頁）、福岡3號設計旅 館日報表（見5575卷第16頁）、通訊軟體頁面（見5575卷第 15頁）、車牌辨識資料（見5575卷第18頁）、GOOGLE街景圖 （見5575卷第125頁）、現場照片（見6403卷第21頁至第23 頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年5月11日慈大藥字第 1120511059號函檢附鑑定書（見5575卷第137頁至第138頁） 、內政部警政署刑事警察局112年9月1日刑理字第112602088 3號鑑定書（見4339卷第24頁）、員警職務報告（見6403卷 第15頁至第16頁）、車輛詳細資料報表（見37403卷第69頁 ）各1份、對話紀錄翻拍照片及通訊軟體頁面2份（見5575卷 第21頁至第46頁、6403卷第24頁至第37頁）、監視器錄影畫 面翻拍照片3份（見5575卷第15頁至第17頁、第19頁至第20 頁、第129頁至第135頁）在卷可稽，足認被告上開供述與事 實相符，此部分事實，首堪認定。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品並無公定價格， 且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查
緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣 利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確 實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近 交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。故凡為販賣之 不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之人，對於 毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且被告、 簡梓涔與喬裝購毒者之員警間並無特殊交情，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，本件被 告就犯罪事實欄一、㈡、㈢所示販賣毒品犯行，確係為從中牟 利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪
㈠4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，並經衛福部公告為第三級管制藥品，而第 三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向 中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅 自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥 ，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定， 應屬偽藥。經查，被告轉讓給簡梓涔之咖啡包外觀係以類似 咖啡隨身包袋方式呈現，並無藥品品名、製造廠商、仿單或 藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品等情，有扣案 物照片1份在卷可考（見7403卷第81頁至第83頁），是依該 毒品咖啡包之外觀，顯然可以得知非屬中央衛生主管機關核 准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸 入，堪認應為國內違法製造之偽藥無誤。
㈡按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8
條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有處罰轉讓4-甲基甲基卡 西酮之規定，行為人明知4-甲基甲基卡西酮為偽藥而轉讓給 他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有兩種法 律可資處罰之法條競合關係。因毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科新台 幣5,000萬元以下罰金」。職是，以藥事法第83條第1項之法 定本刑較重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈢核被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行所為，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一、㈡所示犯行所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯 罪事實欄一、㈢所示犯行所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定 加重其刑。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，其販賣前持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度 行為吸收。
㈤被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪，如行為人於偵查及歷次審判中均 自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。經查， 被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，爰均 依上開規定減輕其刑。
㈦被告已著手實施犯罪事實欄一、㈢所示之販賣第三級毒品犯行 ，然因喬裝買家之員警自始即不具購買之真意，實際上無法 真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
㈧被告就犯罪事實欄一、㈢所示之犯行，同時合於上開多種刑之 加重、減輕事由，爰加重後遞減輕之。
㈨辯護人固為被告辯護稱：被告於偵查中即坦承犯行，所犯之 罪為最輕本刑為7年以上重罪，請審酌被告本件販賣毒品次 數非多，金額非鉅，且其所為與毒品危害防制條例所預設長 期大量販賣毒品之大盤、中盤有所差別等語，請求就被告所 犯犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之犯行，依刑法第59條減輕其刑
。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照） 。查本案被告所為顯然助長毒品流通及氾濫，亦對社會治安 、國民健康產生危害，且被告所販賣之毒品咖啡包，每次均 達100包之數，其惡性難認輕微，難認有何情輕法重之處， 尚難再依刑法第59條酌減其刑。
㈩按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。查被告雖於偵查中雖 曾供出本件毒品來源，惟偵查機關並未因其供述查獲其他毒 品上游之正犯或共犯等情，有臺灣宜蘭地方檢察署112年10 月31日宜檢智孝112偵6193字第1129021408號、112偵4339字 第1129021409號函（見331卷第47頁、本院112年度訴字第37 8號【下稱378卷】第47頁）、花蓮縣警察局112年11月2日花 警刑字第1120057207號函（見331卷第49頁）、宜蘭縣政府 警察局112年10月25日警刑偵三字第1120057554號函（見378 卷第45頁）、本院公務電話紀錄表（見331卷第81頁）各1份 在卷可稽，是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正 犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。三、爰審酌被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以 及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一 己私利而利用行動電話轉讓、販賣含管制藥品即第三級毒品 成分之咖啡包，及利用通訊軟體販賣混合2種以上第三級毒 品之咖啡包予他人，助長毒品氾濫，所為實應非難；兼衡被 告於偵查及本院審理中均坦承犯行，被告自陳國中畢業之智 識程度，目前從事隧道維修工，勉持之家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就被告所為本案犯行， 綜合審酌數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人 格特性及犯罪傾向等因素，而為被告整體犯罪之非難評價， 定其應執行之刑，以示懲儆。
四、按刑法第74條固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之
宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告 緩刑。但所謂「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」 ，係指宣告刑而言，並不包括減得之刑（院字第653號解釋 參照）。是茍宣告刑逾2年者，縱經依減刑條例減得之刑為2 年以下有期徒刑，即與上開緩刑要件之規定不合，自不得宣 告緩刑。又數罪中有一罪宣告之刑逾2年，縱其他各罪之刑 在2年以下，於定執行刑時，亦不得宣告緩刑（最高法院98 年度台上字第2767號判決意旨參照）。辯護人雖請求就本案 為緩刑之宣告，然被告就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，既 經本院宣告有期徒刑3年8月，揆諸前開判決意旨，自無依刑 法第74條之規定宣告緩刑之餘地，附此敘明。五、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年 度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案毒品咖啡包134 包（驗前淨重共計248.94公克），經鑑定後均含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情， 有內政部警政署刑事警察局112年9月1日刑理字第112602088 3號鑑定書1份在卷可稽（見4339卷第24頁），且上開毒品咖 啡包均係經被告置放於同一提袋內攜往與員警進行毒品交易 之物等節，亦據被告供承在卷（見6403卷第3頁），可徵上 開毒品咖啡包均係預備或供被告為如犯罪事實欄一、㈢所示 犯行所用之物，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品之包裝 袋134只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品 取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實 益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因 送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收 。
㈡被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行獲取之價金2萬元，為其犯
罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規 定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第3 8條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第 1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適 用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪， 其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬 於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪 之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照） 。查本件被告係持扣案之門號0000000000號行動電話（手機 序號：000000000000000號，含SIM卡1枚）與犯罪事實欄所 示之人聯繫等情，業據被告供承在卷（見他卷第71頁、331 卷第97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
㈣上開經宣告沒收部分，應依刑法第40條之2第1項之規定，併 執行之。
㈤至其餘扣案物，經核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林愷橙提起公訴及追加起訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第五庭 審判長法 官 劉致欽
法 官 劉芝毓
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張君儀
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。