臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 賴灶松
選任辯護人 劉致顯律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第2557號、第3346號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年3月4日9時20分 許，林義福駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載戊○○（ 購毒者）一同前往乙○○位於宜蘭縣○○鄉○○○路00○0號住處， 乙○○見戊○○、丙○○進屋，經閒聊詢問後，得知是戊○○要購買 「硬的」（即甲基安非他命），乙○○即帶戊○○進入房間內， 乙○○即以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命1包予戊○○。之後，戊○○乘坐丙○○駕駛前開車 輛離去，戊○○因認為自己施用毒品量不大，故在車上將其甫 向乙○○購入的毒品甲基安非他命1包，分裝成2小包（毛重0. 33公克、0.87公克）分別存放在其隨身包包及口袋內。嗣於 112年3月4日9時40分許，丙○○駕車行經宜蘭縣壯圍鄉191縣 道與黎明路口，經宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所員 警上前盤查，並要求戊○○打開隨身包包，經戊○○自行打開隨 身包包供員警檢視，當場在戊○○隨身包包內查獲其甫向乙○○ 購入的毒品甲基安非他命1包（毛重0.33公克）及玻璃球吸 食器1組，再由戊○○主動自其口袋交付其甫向乙○○購入的毒 品甲基安非他命1包（毛重0.87公克）予警方扣案（戊○○所 涉施用毒品部分，另案偵辦中），因而循線查知上情。二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人戊○○、丙○○、賴文欽於警詢時之陳述，係被告以外之 人於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人主張不得作為證據 ，且核無傳聞法則之例外情形，自應認無證據能力。二、被告及其辯護人固主張警方於112年3月4日所為之搜索違法 ，故嗣後所衍生之全部證據均無證據能力等語。經查： ㈠盤查之適法性：
⒈按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞 者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知 情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具 體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有 陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五 、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可 者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款 之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件 而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察 進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨 礙其營業。」警察職權行使法第6條分別有明文。是以，警 察並非得隨意對人民盤查並進行身分查證，必須符合上開規 定之發動門檻，始得對人民進行身分查證，此乃避免警察以 查證身分為由，過度干擾人民行動自由及隱私權。 2.本案員警對證人丙○○、戊○○盤查之緣由及經過，業經員警甲 ○○於本院準備程序中具結證稱：我們當天一早就去礁溪的三 民地區（後補充十六結路附近，三民村、林美村附近）埋伏 蒐證，我們是去被告乙○○家，因為要聲請搜索票，所以先去 蒐證做資料，在112年3月3日我們也有去被告家附近埋伏蒐 證，我們有用照相機拍照到進出被告住所的人員影像，有拍 到兩位比較清晰的影像，結果回去經再次確認，發現有一個 是毒品調驗的人口，一個是通緝犯。第二天112年3月4日我 們一早又過去被告家，因為前一天的經驗，出入該住處人口 的調驗人口及通緝犯可能性較高，當日我們發現該車有出入 被告住所，所以我們覺得有可能有涉及違法，有毒品或通緝 之情形。便對其盤查等語（見本院卷第206-207頁），核與 現場蒐證、盤查照片、本院當庭勘驗員警密錄器錄影畫面結 果（見警卷第111-119頁：本院卷第198-204頁勘驗筆錄）相 符，依上開證人證述及勘驗結果，足認員警係因見前述客觀 情狀，合理懷疑證人丙○○、戊○○涉有犯罪嫌疑，始對其查證 身分，合乎前開警察職權行使法第6條第1項第1款規定，故 員警本案對證人丙○○、戊○○所為盤查行為要屬合法。
㈡依警察職權行使法第6條、第7條規定，警察實施盤查時僅係 查證其身分，而為查證人民身分，可以攔停人、車、船及其 他交通工具、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居 所及身分證統一編號等、令出示身分證明文件，及若有明顯 事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之 物者，得檢查其身體及所攜帶之物。據此勾稽如附件所示勘 驗結果，本案警員執行勤務時，並未發現證人戊○○於實施盤 查過程中有任何自傷或傷害他人生命或身體之行為，或有明 顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體 之物，而係警方直接要求查看證人戊○○背包內物品（見本院 卷第201頁），此已達警方認為證人戊○○可能有涉及刑事犯 罪嫌疑之程度，乃屬於警方為發現或蒐集被告犯罪證據而實 施對人之搜索行為，即應遵守刑事訴訟法所定關於搜索程序 之相關規定。
㈢搜索扣押程序之適法性：
1.刑事訴訟法第131 條之1 規定之「同意搜索」，應經受搜索 人出於自願性之真摯同意，是否同意，並非僅以有無將同意 意旨記載於筆錄或受搜索人有無簽立自願受搜索同意書作為 判斷依據，應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、徵求同 意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗 示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵 求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育 水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加 以審酌。具體而言，若被告之人身自由已處於受執法機關拘 束之下，應探求被告是否因人身自由受拘束，而無從任意為 反對搜索之表示，亦即其可能迫於現場情勢而不得不同意搜 索，若係如此，則其同意當非出於自願而真摯之同意。 2.警方當時並未向證人戊○○表明要執行搜索之原因及用意，數 次要求查看證人戊○○背包，且觀諸其等對話之脈絡，證人戊 ○○未曾明白表示同意搜索，乃屬於被動忍受、聽從警方指示 而配合搜索行為，此顯係證人戊○○在攔檢盤查過程中受到當 時優勢警力控制下聽命取出之反應，根據上開說明，警方對 證人戊○○所執行之搜索，並未明確表明欲執行搜索之原因及 用意，證人戊○○未能理解搜索之意涵，難認已徵得受搜索人 即證人戊○○之自願性同意，受搜索人亦未簽立自願受搜索同 意書，而實與同意搜索之要件相違，此等扣案物即非屬依法 定程序所取得之證據。
3.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其 他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪 人者，以現行犯論(即準現行犯)。而檢察官、檢察事務官、
司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所(即逮捕時附帶 之逕行搜索)。刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第13 0條固分別定有明文。惟須注意者，實施附帶搜索之前提， 必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈 押，自不得進而行附帶搜索(最高法院110年度台上字第5776 號判決意旨)。而證人戊○○為警攔查時，並非正在實施或剛 實施犯罪行為，非屬現行犯；證人戊○○外觀上亦未顯示持有 毒品或性質相類之其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪 痕跡而顯可疑為犯罪人，故亦不符合準現行犯之要件，員警 自不得在盤查現場以現行犯或準現行犯逮捕被告並實施附帶 搜索。至於在戊○○之背包所查獲戊○○持有之毒品，依勘驗結 果可知，係員警先行要求證人戊○○查看背包後始發現該等毒 品，亦即係員警已開始執行搜索後始發現戊○○持有該等毒品 。上開證據資料既均係員警開始實施搜索後所查獲或知悉， 自不能倒果為因，認戊○○因持有毒品、涉嫌毒品犯行顯有可 疑而為準現行犯，故得對其進行附帶搜索。是本案除不符合 同意搜索之要件外，亦不符合附帶搜索之要件。足認本案確 有違背法定程序而扣得上開毒品之情形，此等扣案物即非屬 依法定程序所取得之證據。
㈣員警上開搜索程序雖不合法，惟扣案之毒品仍具有證據能力 ：
1.按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國 家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合 法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡 個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益 均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院106年度台上字 第1161號判決意旨參照）。又對於違法搜索所取得之證據， 為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程 度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員 是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定
程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴 訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力（最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照） 。
2.本院審酌：
⑴本案員警112年3月4日所為盤查合法，已如前述，則本案警方 基於對證人戊○○之犯罪嫌疑有合理懷疑之情況下，執行搜索 程序，顯非刻意違反法定程序，應認主觀惡意並非重大。 ⑵再者，警方提出請求後，最後係由證人戊○○配合打開背包以 供檢視，而非員警逕自打開，經本院勘驗查獲當時之密錄器 影像光碟，勘驗結果亦顯示，本案警方未以強暴、脅迫手段 打開被告及證人戊○○之物，並未嚴重侵害受搜索人權益。 ⑶又本案如待員警另行聲請搜索票後始得對證人戊○○攜帶物品 實施搜索，則員警為避免此段期間遭他人故意或過失滅證， 勢必須指派相當人數之員警在該處看守至搜索票獲准為止， 於此情形，程序之違反應認有緊急或不得已之情形。 ⑷另本案違法搜索所扣押之上開毒品，性質屬物證，具高度不 可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。 ⑸衡諸扣案之毒品，為被告乙○○本案犯罪所用之物，為其等犯 行之合理跡證，並足認已有相當理由相信其係應扣押之物， 為避免導致證據湮滅，員警既已發現前開之物，將該等物品 扣押應認具有正當性及必要性，是本案警方所為對維護社會 秩序及保護國家利益，確具有相當價值及實益。 ⑹本案警方實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場 所，且搜索之過程，證人戊○○全程在場，被告顯無受栽陷 嫁禍之可能。又證人戊○○所持有扣案之毒品，為違禁物， 於法律上應認欠缺保護之必要。
⑺綜上，本案就被告乙○○、證人戊○○個人基本人權之保障及公 共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，認本案違法搜索扣押對證人戊○○之一般行動自由、 財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，惟被告販賣 上開毒品之行為，對國家、社會仍造成一定程度之危害，若 僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品 之證據能力，致國家無從對被告本案犯罪行使刑罰權，應非 刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索 之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共 利益之均衡維護所必需，是扣案之甲基安非他命2小包（毛 重0.33公克、0.87公克），認均有證據能力，而得採為本案 之證據。
㈤本件各該證人於偵查中之證述，係個別獨立之合法偵查作為
，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，與毒樹果實理 論或權衡法則無關，其內容與偵查筆錄大致相符，有勘驗筆 錄在卷可稽，查無顯不可信之情形，且經本院審酌並無不適 當之情形，故有證據能力。
三、另本院其餘以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，亦堪認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦認證人丙○○、戊○○於前開時地，確曾前往 其上址住處，且在該處完成甲基安非他命之毒品交易，惟否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：他們進去房間前，在 客廳時丙○○問我哥賴文欽說「你那邊有沒有安非他命」。然 後賴文欽就帶丙○○、戊○○進入他房間，然後我就不知道，是 後面出來之後，就像丙○○所說，丙○○與戊○○從房間出來時， 我問丙○○「你們處理好了嗎」，當時丙○○跟我說「處理好了 」，意思就是他們買到毒品了，交易金額多少不知道等語（ 見本院卷第423-424頁）；辯護人為被告辯護稱：丙○○今日 勘驗偵訊錄影時至少有三次講到說，他們進去之後賴文欽就 走出屋外，但這個說法又與檢方112 年3 月4 日蒐證照片明 顯不符，而賴文欽究竟有沒有走出屋外這件事情，無論如何 是不可能會記錯的。又參照丙○○在偵卷第175 頁背面最後一 個問答，丙○○自己有講，丙○○遇到賴文欽時，賴文欽就有問 丙○○要不要用毒品，可見，丙○○先前自己去或找朋友去施用 、購買毒品，不然不會有這樣的問答，賴文欽不會這樣子問 他。綜合戊○○及丙○○的說法，可知丙○○當天是帶戊○○去向賴 文欽購買，但因為丙○○與賴文欽交情比較好，所以丙○○把走 出屋外的乙○○整個代換成賴文欽，故被告並沒有販賣第二級 毒品等語。經查：
㈠上開毒品交易之販賣者應為被告：
1.被告於本院訊問時自白不諱並供承：我承認有販買毒品於起 訴書所載之時點，我賣給戊○○，他跟丙○○一起來找我的，我 賣了兩千塊。之前說是我哥哥（指賴文欽）在賣是因為我哥 哥有暫緩執行之情事，我就想推給我哥哥。本件確實是我做 的，我確實有賣給戊○○等語（見本院卷第64頁）。 2.證人即購毒者戊○○之證述：
⑴證人戊○○於偵查中證稱：112年3月4日約早上9時20分，我有 跟我在警詢時指認的那個人（即被告）買。當時丙○○駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載我一同前往宜蘭縣○○鄉○○ ○路00○0號，在前一天晚上有先問丙○○哪裡可以買毒品，我
們沒有講好丙○○幫我找，只是一起去看看那邊可不可以買。 到被告上址住處之後，丙○○有先跟被告講話，被告即詢問我 們是否要購買毒品，我有問他怎麼賣。後來被告就帶我進入 房間内，被告就先給我毒品1包，我給他2,000元，是兩張1, 000元鈔票。買完之後我們就離開了。之後在車上，我將剛 才購入的毒品甲基安非他命1包，分裝成2小包方便存放，因 為我認為自己施用毒品量不大，分裝完後分別存放在其隨身 包包及口袋内，當日9時40分許，遭警方查獲並扣得購入的 毒品甲基安非他命2包（毛重0.33公克、0.87克），我沒有 要誣陷被告，我是與丙○○一起指證等語（見112年度偵字第2 557號卷《下稱偵一卷》第161-162頁）。 ⑵證人戊○○於審理時證稱：在112年3月4日上午9時多，丙○○載 伊到礁溪的一個房子。進去後的狀況細節伊記不清楚，要去 那邊問說有沒有毒品可以買，至於誰先開口講話伊忘記了。 進去後是在客廳，好像還有進去別的房間。伊在那邊有跟人 買毒品，伊不知道賣伊毒品之人是誰，但伊知道伊有在該處 買到毒品，伊只記得有去買，買完就走；伊在偵查中所證述 「當時伊跟被告說要買安非他命，被告跟伊說可以先讓伊試 用看看，就把伊帶到面對客廳的左邊房間，在房間內小賴的 毒品安非他命就放在桌上，所以伊在被告房間施用毒品安非 他命，試試看這個安非他命的品質，試用安非他命完畢後， 伊就拿2,000元給被告，被告就拿1包毒品安非他命給伊，然 後跟伊說之後如果要再買1包，要2,300元。」、「是被告帶 伊進入房間，被告給伊毒品1包，伊給被告2,000元，是2張1 ,000元之鈔票」是正確的等語（見本院卷第320-324頁）。 3.證人丙○○之證述：
⑴證人丙○○於偵查中證述：戊○○在前一天晚上有先問我有沒有 辦法買到，我說沒有。隔天就帶戊○○去礁溪一個矮房子看看 有沒有辦法買到。到場後，我進去坐在客廳，戊○○跟一個自 稱小賴的人閒聊後進去房間裡面，進去做什麼我不知道等語 （見偵一卷第175頁）。
⑵證人丙○○於審理中證稱：112年3月4日伊去阿欽家，進去後有 看到小賴（指在庭被告），小賴有說「阿兄，你朋友來找你 （台語）」，阿欽出來跟伊說有事要出去，再來因為伊朋友 戊○○也跟伊一起進去，小賴也坐在外面，結果小賴、戊○○後 來進去房間，房間裡面還有人，房間裡面是誰伊不知道，其 實伊不是很熟，小賴、戊○○進去一陣子後出來，我們就走了 。當天是賴文欽先走出家門，戊○○再走進小房間，被告也走 進小房間。伊在客廳有聽到房間內之人講的價錢。伊當時是 聽戊○○說「我如果買比較多的話多少價錢」，是我聽戊○○跟
小賴他們在裡面講的，不是對伊講的。伊有聽到戊○○說「我 現在沒錢，以後如果跟你拿比較多的話差不多要多少錢」， 這句話是戊○○說的等語（見本院卷第305、309頁）。 4.證人戊○○所述毒品交易之時間、地點、過程、情節大致過程 ，前後並無明顯出入，且與證人丙○○所述相一致，並有被告 上址住處案發當日蒐證照片可佐，其等證述可以採信為真實 ，自難以其等所述略有未合或遺忘細節，遽認其等證詞不足 採信。
5.依證人戊○○、丙○○之證述內容互相勾稽，該名販賣毒品之人 ，是曾在客廳與證人戊○○、丙○○交談，之後帶證人戊○○進入 房間之人，又證人戊○○雖不認識該人，然證人丙○○認識該人 並明確指稱該人即為「小賴」（乙○○之綽號），因此可以特 定販賣毒品之人即為被告，而非原本在房間內之其他人，或 從該處離開之賴文欽，已甚為明確。
6.再者，證人戊○○購得毒品後乘坐丙○○駕駛前開車輛離去時， 經員警上前盤查，扣得戊○○甫購入的上開毒品等情，有宜蘭 縣政府警察局礁溪分局112年3月4日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、現場蒐證照片、證人戊○○盤查蒐證照片、 扣案物照片36張在卷可稽（見警卷第87-92頁、第103-120頁 ）。
㈡又衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係重罪，而被告已有多 次毒品前案，有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，對於我 國嚴令禁止販毒更屬自知甚詳，苟非事實，顯無自承販賣第 二級毒品之重罪，陷己於不利情境之理，且參以被告在認罪 後復稱：我想知道戊○○證據能力部分是否係警方用釣魚執法 取證，之後開庭我想看警察的密錄器確認。我以後一定不會 翻供又說我是為了交保才承認，本件確實是我做的，我有販 賣2,000塊的安非他命，兩千塊是1克，含夾鏈袋是1.25克， 錢我還沒有拿到等語（見本院卷第64頁），更徵被告就其自 白、認罪之利害關係確有明知，係在深思熟慮下始為上開自 白供述。核以被告之自白，復與上述證人之證述均相符合， 足以憑採。準此，被告於上揭時、地，基於販賣甲基安非他 命之犯意，經戊○○進入房間內與之洽談購買甲基安非他命事 宜後，以2千元之價格販售甲基安非他命1包予戊○○之事實， 確堪認定。
㈢按刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共 犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現 行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指 認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務 部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範
，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」 之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符， 遽認其無證據能力（最高法院104年度台上字第3438號、第2 246號、103年度台非字第424號、100年度台上字第2107號判 決意旨參照）。依證人丙○○證稱：自稱小賴的人（即被告乙 ○○）是伊於警詢時指認的，跟戊○○進屋的人也是伊指認的人 。伊跟指認的人有見過幾次面等語（見偵一卷第175頁背面 ）。足見證人丙○○與被告為相識之人，其之所以指認出被告 ，乃係基於其實際親身經驗，並無發生指認錯誤之虞。證人 戊○○於審理時證稱：警卷第47頁指認紀錄是伊在112年3月4 日警方做筆錄後，伊當時是指認編號2，當時伊是看丙○○先 做筆錄，我是照丙○○的寫的，伊當時指認沒有錯，都是2號 。因為伊之前跟被告不認識，警方當時讓伊指認，伊不知道 是誰，伊是看丙○○指認是誰才知道的，因為都同樣那張圖， 我沒有亂指認。跟伊交易的人，筆錄當時這樣指認就是那個 人，我沒有說謊等語（見本院卷第325-326頁）。可知證人 戊○○原先雖不認識交易毒品之人，不知其姓名，但依其親身 經歷，可知該名帶伊進入房間之人為販賣毒品之人，因當日 與其同行之丙○○先做筆錄，證人戊○○認為丙○○既然認識該名 男子，當可確認該人之身分，而證人戊○○依其自主意識綜合 判斷，方為指認與伊毒品交易的人為被告，其所為之陳述， 並未與一般常情或經驗法則相悖，本件又非單以證人戊○○之 指認為被告論罪之唯一依據，依前述說明，自不得僅因證人 之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵。 ㈣被告辯解不可採：
被告①於警詢中辯稱：我沒有販賣給他們，他們所購買的毒 品是向我哥哥賴文欽拿的（見警卷第9頁）。②於偵查中辯稱 ：那是我哥哥給他們的，是否賣我不知道，我知道的是，他 們來我家，跟我打招呼後，就進房找我哥。我有進去我哥房 間，我問他們來這裡幹嘛，丙○○跟我說拿「硬的」，我再問 是否處理好了，他回我說處理好了，就從我哥房間離開，但 我沒有看到交易過程等語（見偵一卷第96頁背面）。③於本 院訊問時辯稱：我都在客廳，丙○○起先說要介紹戊○○和我買 5克的毒品，但我說我沒有，然後丙○○就帶著戊○○去我哥哥 房間，因為丙○○長期都在與我哥哥買毒品，所以當天也是一 樣的情形，我進去我哥房間的時候，我就有看到他們已經拿 到毒品了等語（見偵一卷第149頁）。④於本院準備程序時辯 稱：本件不是我販售的，也不是賴文欽賣的，是一個叫李麥 （音同）賣的，是我轉執行的時候丁○○跟我說的等語（見本 院卷第128頁）。⑤於本院審理時辯稱：我當時沒有進入賴文
欽房間裡面，只有在門口。當天戊○○去賴文欽房間有交易毒 品。他們進去房間前，在客廳時丙○○問我哥賴文欽問他說「 你那邊有沒有安非他命」。然後賴文欽就帶丙○○、戊○○進入 他房間，然後我就不知道，是後面出來之後，就像丙○○所說 ，丙○○與戊○○從房間出來時，我問丙○○「你們處理好了嗎」 ，當時丙○○跟我說「處理好了」，意思就是他們買到毒品了 ，交易金額多少不知道，然後我就幫他們開門等語（見本院 卷第422-423頁）。可見被告就其當日是否有進入賴文欽之 房間說詞反覆，又辯稱是李麥、賴文欽販賣毒品，前後不一 ，已難採信。況且購毒之證人均未曾提及是與賴文欽交易， 證人丙○○亦多次證述戊○○進入房間後賴文欽就離開等語（見 偵一卷第175頁背面、本院卷第309頁）；此外，證人丁○○則 證稱：伊在宜蘭監獄時沒有跟被告說本案是李麥販賣毒品給 證人戊○○等語（本院卷第332頁）；卷內證據均與被告辯解 相悖，自亦無從為被告有利之認定。
㈤至被告辯稱依檢方112 年3 月4 日蒐證照片所示，該日賴文 欽並未外出乙節，然查該份蒐證照片僅有部分截圖，並非連 續拍攝，又未完整攝得房屋各出口，尚不能以此推論賴文欽 未外出。是被告、辯護人上開所辯，亦難憑採。 ㈥按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不 易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極 大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。從而 ，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行為之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與交易對象戊○○ 間並無特殊情誼，顯無甘冒重典而耗費勞力、時間，提供甲 基安非他命，僅以原價或低價販賣毒品之理，被告販入該甲 基安非他命之價格必較售出之價格低廉，顯有從中賺取買賣 差價牟利之意圖甚明。被告販賣第二級毒品以營利之主觀意 圖，應可認定。
㈦關於被告聲請調查證據駁回之說明：
末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。而所謂不必要係指：一 、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。刑事訴訟法 第163條之2第1項、第2項第1款、第2款分別定有明文。又按 刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查 之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為 法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻 明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第 163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則 事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法( 最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查： 1.被告雖聲請傳喚證人林君頤即被告之女友，欲證明被告一直 在被告房間內云云，然本件依前開證據資料，認被告係在賴 文欽房間進行毒品交易，當時林君頤既不在毒品交易現場， 則彼等所為何事，自非林君頤所能聽聞，核無調查證人林君 頤之必要。
2.被告雖於本院審理中請求測謊（見本院卷第61頁）。惟查， 測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不 同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學 鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」， 而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲 得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵 查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基 礎（最高法院110年度台上字第1536號、110年度台上字第34 80號判決意旨參照）。是被告縱使經測謊認定無說謊反應， 亦無從單執此為有利於被告之認定，即無准予進行測謊之必 要。
3.被告及其辯護人固聲請將扣案之毒品進行指紋鑑定，然扣案 之毒品已遭員警取出帶回警局一一擺放攤列取證（見警卷第 120頁），亦難認扣案毒品上遺留之指紋是否完整存在而得 採集鑑驗，是本院認扣案毒品上之指紋亦無調查之必要，併 此敘明。
4.本案綜合卷內證據資料，已足為被告確有本案犯行之認定， 犯罪事實已臻明確，故認上述聲請調查之證據無調查鑑定必 要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回之。另 被告於本院審理時業已捨棄傳喚證人賴文欽（見本院卷第30 0頁），亦均併此敘明。
㈧綜上，被告事後辯解，核係卸責之詞，不足採納，本件事證 明確，被告於上揭時地販賣甲基安非他命之犯行已堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告於販賣毒品前之持有低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈡累犯之說明：
被告前因施用毒品案件，經本院以109年度易字第56號判決 判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月，提起上訴後 ，經臺灣高等法院以109年度上易字第784號判決駁回上訴確 定，於111年2月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。公訴人就被告本案構 成累犯之事實及應加重其刑事項已為主張並具體指出證明方 法，本院參酌司法院釋字第775號解釋、最高法院110年度台 上大字第5660號判決意旨，認被告前揭經執行完畢之前案為 與本案所犯罪質相同之毒品案件，足認被告未能因前案受刑 事追訴處罰後產生警惕作用，再為相同罪質、犯罪情節及社 會侵害更高之販賣第二級毒品之犯罪，足徵其刑罰反應力薄 弱，經檢察官主張應依累犯規定加重其刑，本院經審酌後認 本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告之人身自由 並未因此遭受過苛之侵害，故就被告所犯販賣第二級毒品罪 ，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第 1項規定，均加重其刑。
㈢刑法第59條部分：
按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係 屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖 得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限 制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑 度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始 符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒 品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除 ，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健 康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條 對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定 不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大 ，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國 性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組 織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷 售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無 ，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪 情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距
之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年 憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販 賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有 過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲 法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之 法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法 定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處 罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2 項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及， 且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不 可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕 重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第1 1條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量 而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行 為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法 情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法 院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，