臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 韓大華
指定辯護人 張繼文律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署
檢察官提起公訴（111年度偵字第31210號），經臺灣新北地方法
院判決管轄錯誤，移送至本院審理（111年度訴字第1510號），
本院判決如下：
主 文
韓大華犯如附表「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。未扣案之廠牌不詳行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、韓大華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用其所 持有廠牌不詳、門號0000000000號之行動電話，分別為下列 行為：
㈠韓大華經朱武祥於民國111年1月16日12時23分許，透過電話 聯繫，雙方合意以新臺幣（下同）3千元之價格，在朱武祥 位於臺北市北投區永興路1段32巷附近之住處（下稱朱武祥 住處）交易1公克之甲基安非他命。韓大華遂於同日13時許 ，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車抵達朱武祥住處，交付0 .5公克之甲基安非他命予朱武祥，並當面向朱武祥收取價款 3千元，而後朱武祥告知被告上開甲基安非他命數量短少， 被告復於同日22時6分許，再度駕駛車牌號碼000-0000號自 小客車（下稱A車）抵達朱武祥住處，交付0.5公克之甲基安 非他命予朱武祥以補足前次短少之部分，而完成交易。 ㈡韓大華經朱武祥於同年月23日15時31分許，透過電話聯繫， 雙方合意以3千元之價格，在朱武祥住處交易1公克之甲基安
非他命。韓大華遂於同日17時5分許，駕駛A車抵達朱武祥住 處，交付1公克之甲基安非他命予朱武祥，並當面向朱武祥 收取價款3千元，而完成交易。
㈢韓大華經朱武祥於同年3月1日19時49分許至20時45分許之期 間，透過電話聯繫，雙方合意以3千元之價格，在朱武祥住 處交易1公克之甲基安非他命。韓大華遂於同日20時44分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達朱武祥住處，交付 1公克之甲基安非他命予朱武祥，並當面向朱武祥收取價款3 千元，而完成交易。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴，復經臺灣新北地方法院判決管轄錯誤而移 送本院審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案檢察官、被告韓大華及其辯護人在本院準備程序中，對 於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力均表示沒有意見（見本院112年度訴字第269號卷【 下稱本院卷】第142至144頁），且迄至本案言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間 具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，前揭證據均有證據能力。至本 判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關 聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有 證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中 均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署110年度他字第8439號 卷【下稱他卷】第223頁、臺灣新北地方檢察署111年度偵字 第31210號卷【下稱偵卷】第208頁、本院卷第141、227頁）
，核與購毒者朱武祥於警詢中之陳述大致相符（見偵卷第75 至84頁），並有臺灣新北地方法院111年聲監續字第16號、 第93號、第175號、110年聲監字第566號通訊監察書各1份（ 見偵卷53第至62頁）、被告持用之門號0000000000號行動電 話與朱武祥持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文1份（見偵卷第15至18頁）、被告與朱武祥於111年1月16 日、同年月23日、同年3月1日交易之監視器畫面擷圖照片41 張（見偵卷第27至47頁）、暱稱朱大雄之朱武祥持用門號00 00000000號手機擷圖畫面3張（見偵卷第99至100頁）在卷可 稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法 行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因 此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外， 委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不 低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工 作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營 利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院 93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意 旨參照）。經查，被告將第二級毒品甲基安非他命售予朱武 祥，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案 犯行之理，況被告已於偵查中均供承：我幫朱武祥代購毒品 ，從中賺取利潤等語（見他卷第223頁），顯見被告為本案 犯行確實獲有利益，而具有營利之主觀意圖甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品犯行均堪予 認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有、意圖販賣而持有第 二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告本案所為3次販賣第二級毒品犯行 ，犯罪時間有別，顯係各別起意而為，均應分論併罰。 ㈡關於刑之加重事由：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。經查， 檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未具體主張或指 出證明方法，是參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行 依職權調查認定，惟被告之相關前案紀錄，尚屬刑法第57條 第5款之科刑因子之一，得於量刑時作為審酌因素，附此敘 明。
㈢關於刑之減輕事由：
⒈本案各次犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用 ：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告就本案3次販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查、本 院準備程序及審理中均已自白，業如前述，爰均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案僅事實欄一㈢所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項 規定之適用：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源」係指 犯罪行為人供出本案毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查 ，並因而查獲者；若被告所供出之資訊與自己所犯本案無關 ，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或 共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加 以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑；至所謂 「查獲」則指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供 出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限，如查獲之證據 ，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109 年度台上字第567號、107年度台上字第4524號判決意旨參照 ）。
⑵查被告於本案偵查中供出其毒品上游為劉貞敏，而劉貞敏於1 11年8月15日為警緝獲，並自承曾於111年2月26日20時許， 在址設新北市○○區○○路0段00號之全家便利商店內，與其男 友林義堯販賣價值4萬7000元之1台兩（約35公克）之甲基安 非他命予被告等情，業經臺灣新北地方法院以111年度訴字 第817號刑事判決、臺灣高等法院以112年度上訴字第328號
刑事判決認定在案，有上開判決書各1份在卷可稽（見本院 卷第155頁至180頁），且被告於本院審理中亦自承：我與劉 貞敏於111年2月26日之交易不是第一次交易，但只有這次有 被監視器拍到，其他次沒有等語（見本院卷第231至232頁） ，爰審酌本案僅事實欄一㈢所示犯行之犯罪時間即111年3月1 日，晚於被告向劉貞敏買受甲基安非他命之時間，且二者之 時間相近，可認定本案事實欄一㈢所示犯行之毒品上游，確 實為劉貞敏無訛，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之 要件，至事實欄一㈠、㈡所示犯行，因犯罪時間均早於上開被 告向劉貞敏買受甲基安非他命之時間，復查無其他證據足以 證明被告與劉貞敏尚有進行其他次毒品交易，則劉貞敏是否 確為被告本案事實欄一㈠、㈡所示犯行之毒品上游，仍有疑義 ，是揆諸前開說明，本案事實欄一㈠、㈡所示犯行部分核與毒 品危害防制條例第17條第1項規定不符，爰僅就事實欄一㈢所 示犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，並依法遞減之。至辯護人聲請再函查臺灣新北地方檢察 署及調閱臺灣高等法院以112年度上訴字第328號全卷卷宗以 查明被告供出上游之後續偵辦狀況等節（見本院卷第145頁 ），因此部分事證已臻明確，核無調查必要，附此敘明。 ⒊本案事實欄一㈠、㈡所示犯行有刑法第59條規定之適用： ⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度 甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。
⑵查本案事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行固應受非難 處罰，然衡以被告販賣之對象僅有朱武祥1人，各次販賣之 數量均為1公克之甲基安非他命、販賣之價格均為3千元，是 被告各次販賣毒品之數量、金額並非甚高，且本案被告與朱 武祥間之毒品供給關係，為相識之人間之互通，尚難認被告 屬毒品之大盤或中盤，毒害流通影響範圍亦屬有限；再者，
被告於本案為警查獲後始終坦承犯行，並配合檢警調查供出 事實欄一㈢所示犯行之毒品上游劉貞敏；而被告所犯販賣第 二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，縱 因偵審自白而減輕其刑，刑度仍不可謂不重，是本院斟酌前 述各情，認本案事實欄一㈠、㈡所示之犯行部分，倘對被告科 以最低刑度，仍有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情 憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之 衡平，爰就被告本案事實欄一㈠、㈡所示之犯行部分，依刑法 第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
⑶至事實欄一㈢所示犯行部分，經偵審自白及供出毒品來源而遞 減輕其刑後，此部分販賣第二級毒品罪之法定刑已大幅減輕 ，尚無情輕法重之情形，因認本案事實欄一㈢所示犯行，被 告之犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一 般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無再 依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過往已有違反毒品危害 防制條例之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按 ，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，仍為圖不法利益，鋌而 走險販賣毒品予他人3次，戕害他人身心健康，所為殊值非 難；惟念其犯後已坦承犯行，並配合檢警調查供出事實欄一 ㈢所示犯行之毒品上游，兼衡本案各次販賣毒品之金額、數 量、販賣對象，暨被告於本院審理中自述高職畢業之智識程 度，任職於搬家公司，平均月收入約3萬元，已婚，無子女 ，需照顧罹癌之妻子（見本院卷第233頁）之家庭與經濟狀 況等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑」欄所示之 刑。再考量被告本案所犯均為販賣第二級毒品之同質性犯罪 ，且販賣時間、地點相近等因素，依各該罪合併後之不法內 涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情，而為整體綜合評價 ，定其應執行之刑如主文第1項所示。
四、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本案 供被告聯繫各次販賣第二級毒品犯行所用之廠牌不詳、門號 0000000000號之行動電話1支，為被告所有，雖其中門號000 0000000號之預付卡已遭丟棄，然行動電話1支應仍在被告家 中等情，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第232 頁），是上開廠牌不詳之行動電話1支雖未扣案，然並無證 據證明已滅失而不復存在，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。至門號0000000000號之預付卡，因已遭
丟棄而滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。查被告為本案各次販賣第 二級毒品犯行，共獲得9千元之對價（計算式：3,000+3,000 +3,000=9,000），核屬其犯罪所得，且未扣案，爰刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販 賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於111年1月28日14時41分許至19時許間，經朱武祥透過 簡訊方式與被告所持用廠牌不詳、門號0000000000號之行動 電話進行聯繫，雙方合意於同日19時許，以不詳之價格，在 朱武祥住處交易數量不詳之甲基安非他命。韓大華遂於同日 19時許，以不詳方式抵達朱武祥住處，交付數量不詳之甲基 安非他命予朱武祥，並當面向朱武祥收取金額不詳之價款， 而完成交易。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第16 1條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於 偵查中之自白、被告持用之門號0000000000號行動電話與朱
武祥持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份 （見偵卷第15至18頁）等為其主要論據。
四、訊據被告於警詢中陳稱：朱武祥原本要跟我約111年1月28日 19時許見面，因為該時段是交通尖峰時段，我怕塞車，所以 我就問朱武祥可不可以提早或晚點；朱武祥後來沒回應我， 我也沒有問，所以當天我就沒有去北投找朱武祥，本次沒有 進行毒品交易等語（見偵卷第4頁）。經查：
㈠觀諸被告與朱武祥於111年1月28日之通訊譯文，內容略以： 被告：「你什麼時候要」；朱武祥：「七點」；被告：「加 我賴fb00000000 那時間我比較忙可以提早或晚點」；朱武 祥：「沒有」；被告：「你加我快，0000000000」等語（見 偵卷第16至17頁），足認被告與朱武祥對於111年1月28日交 易毒品之確切時間，未有明確之約定或肯定之答覆，亦未見 雙方後續尚有聯繫之情，自難以此逕予認定被告有販賣第二 級毒品予朱武祥之行為。
㈡復參以朱武祥於警詢中經提示上開通訊譯文後表示：「這通 電話是我本來要跟被告購買甲基安非他命的對話沒錯，只是 我記得這一次因為我女兒過年有回家，就沒有跟被告聯繫碰 面購買毒品，這一次我記得是沒有完成毒品交易的」等語（ 見偵卷第82頁），與被告上開警詢供述中，對於雙方未於11 1年1月28日進行毒品交易一事互核相符，再衡以監視器畫面 均未攝得被告於111年1月28日有前往朱武祥住處，且依卷內 現有事證，查無其他證據可佐證被告於111年1月28日確實有 與朱武祥會面，則該日被告是否有實際與朱武祥見面並完成 毒品交易，顯屬有疑。
㈢至被告固於偵查、本院準備程序、審理中均坦承此部分販賣 第二級毒品犯行。然按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據 擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。是以，既公訴意旨未提出購毒者之指證，且上開通 訊譯文內容，未見任何足以證明被告於111年1月28日確實有 與朱武祥進行毒品交易或關於毒品交易數量、價金等話語， 業如前述，應認本案別無其他補強證據擔保被告自白之真實 性，揆諸前揭說明，自不能僅以被告之自白為唯一證據，作 為認定被告此部分犯罪之依據。
五、綜上所述，依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使被告涉犯 此部分販賣第二級毒品罪嫌之事實達於通常一般之人均不致
有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從致本院形成被告 確有檢察官所指此部分販賣第二級毒品犯行之有罪心證。此 外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部 分犯行，核屬不能證明被告此部分犯罪，自應為被告此部分 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳宗光提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 事實 罪名、宣告刑 1 事實欄一㈠所示部分 韓大華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 2 事實欄一㈡所示部分 韓大華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 3 事實欄一㈢所示部分 韓大華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。