臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度訴字第388號
112年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林育丞
居嘉義市○區○○路000巷0號（現居所）指定辯護人 凃國慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第6930號、第11037號）及追加起訴（112年度偵字第1
3250號、第13358號），本院判決如下：
主 文
一、主刑部分：
林育丞犯如附表一所示之罪，共八罪，各處如附表一所示之 刑。又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年。 應執行有期徒刑肆年陸月。
二、沒收部分：
扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣 八百元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、林育丞明知愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮毒品之混合型咖 啡包（下稱毒品咖啡包）均屬毒品危害防制條例列管之第三 級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之成 年人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該名成年人先 與附表一所示之人聯繫毒品交易事項後，再指派林育丞於附 表一各編號所示之時間、地點，交付各該附表所示之毒品予 葉煜鍇等人，林育丞再將收取之價金交回，每次交易林育丞 可獲得新臺幣（下同）100元或200元不等之酬勞。二、林育丞與前揭真實姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖販賣 而持有第三級毒品之犯意聯絡，由該名成年人指示林育丞於 民國112年6月4日上午10時許，前往國道三號古坑服務區聯 結車停車場附近草叢，拿取附表二編號1、2所示毒品咖啡包 及愷他命，以及同附表編號3作為販毒聯繫使用之手機後， 林育丞便將上開物品藏放於其所駕駛之車號000-0000號自用 小客車內，欲伺機販售給不特定人。惟林育丞尚未覓得買家 ，旋即於同日晚上9時35分許，駕駛前揭小客車因交通違規 為警攔查，林育丞在職司偵查職務之警察人員發覺其意圖販 賣而持有毒品之犯行前，主動交出上開毒品與手機並同意警 方搜索，始悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形， 而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）供述證據：
1.證人葉煜鍇於警詢及偵查中之證述（偵6930卷第145-153 頁、偵6930卷第205-208頁）。
2.證人梁士庭於警詢及偵查中之證述（警6111卷第21-27頁 、偵13358卷第22-25頁）。
3.證人蕭偉迪於警詢及偵查中之證述（警6111卷第35-43頁 、偵13358卷第52-55頁）。
4.證人翁一鐘於警詢及偵查中之證述（警6111卷第51-57頁 、偵13358卷第81-84頁）。
（二）非供述證據：
1.贓證物品保管單（本院112年保管檢字第569號）。 2.自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局長榮派出 所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警0000000000卷第18 -26頁）。
3.查獲及扣案物照片68張（警0000000000卷第34-45頁）。 4.與葉煜鍇有關之通訊軟體對話紀錄截圖1份（偵6390卷第0 00-000頁）。
5.内政部警政署刑事警察局112年6月27日刑鑑字第00000000 75號鑑定書（偵6930卷第49頁）。 6.衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120600330、00000000 00號鑑驗書（偵6930卷第377-383頁）。 7.與梁士庭有關之通訊軟體對話紀錄截圖1份（警000000000 0卷第80-85頁）。
8.與蕭偉迪有關之通訊軟體對話紀錄截圖1份（警000000000 0卷第86-89頁）。
9.與翁一鐘有關之通訊軟體對話紀錄截圖1份（警000000000 0卷第92-97頁）。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。故核被告就 附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。
2.又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售 營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始 為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二 面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫 交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得 特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進 行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊 軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷 售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電 子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅 速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實 行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行 為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後 ，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷 ，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件 實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立 意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第486 1號裁定意旨參照）。本案依檢察官所提出之證據，尚無 法證明被告就犯罪事實二持有毒品後有對外銷售之行為， 是核被告就持有犯罪事實二毒品所為，係犯毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持 有上開第三級毒品之重量，已逾純質淨重5公克以上，其 持有之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：被告與真實姓名年籍不詳之成年人就犯罪事實 一、二所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以 共同正犯。
（三）想像競合犯：被告就附表一編號5、6所示犯行，係同時出 售愷他命及毒品咖啡包各1 包予蕭偉迪，因被告販賣毒品 行為僅有一個，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅 各論以一販賣第三級毒品罪。
（四）數罪併罰：被告就犯罪事實一所示8次販賣毒品及犯罪事 實二之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，均犯意各別，行
為互殊，應予分論併罰。
（五）不成立接續犯及幫助犯之說明：
辯護人雖主張被告於犯罪事實一所示多次販賣毒品行為， 應論以數個舉動之接續犯一罪；另被告係幫助上游販毒， 應屬於幫助犯云云。惟查：
1.按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或 密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如客觀上 有先後數行為，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價 上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪 名者，即無接續犯可言。且依94年2月2日修正公布之刑法 ，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修 正之本旨（最高法院107年度台上字第3341號判決意旨參 照）。申言之，刑法修正廢止連續犯規定後，複次行為除 接續犯、集合犯仍為一罪評價外，當本於一行為一罪一罰 之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有 複次性，立法者亦無聚多成一之擬制意思，社會通念尤難 容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高 法院110年度台上字第400號判決意旨參照）。被告於附表 一各編號所示販賣毒品時間，各次犯行已間隔數日，行為 明顯可以區隔，各具獨立性，應按行為次數採一罪一罰， 殆無疑義，辯護人前揭所辯，委不足採。
2.刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、 洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分 舉動，為該犯罪構成要件以內之行為（最高法院112年度 台上字第1822號判決意旨參照）。被告自承本件毒品交易 模式，係其上游與買家聯絡後，再由其負責前去交付毒品 和收取價金（訴388卷第292頁），參照前述最高法院判決 意旨，被告所為即屬販賣毒品罪之構成要件以內之行為， 自為正犯無訛。
（六）刑罰減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告於偵訊及審理中，已就本案全部犯罪事實均自白不諱 （偵6930卷第408-409頁、偵13358卷第89-91頁、訴388卷 第276頁），本院認符合上開規定，各應依法減輕其刑。 2.刑法第62條部分
按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向 該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足。所謂「發覺」， 固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法 院112年度台上字第2558號判決參照）。又犯人在未發覺 之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告 知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高 法院108年度台上字第1058號判決參照）。經查，有關犯 罪事實二部分，被告係收受持有附表二編號1、2所示毒品 後，於同日晚上9時35分許，駕駛小客車因交通違規為警 攔查，被告於下車受檢時經警方發現駕駛座下有咖啡包之 物品，被告即主動配合警方並交出前開毒品，復於警方詢 問持有毒品用途時，供認係上游所交付欲打算販賣牟利， 但未及售出等情，有警詢筆錄1份在卷可稽（警000000000 0卷第4-6頁）。足認員警當時僅係攔檢被告交通違規之行 為，並不知悉被告意圖販賣而持有毒品，即令警方發現被 告持有毒品咖啡包，亦無確切根據得懷疑其有對外銷售之 意，嗣後被告係在員警追問時，旋即坦承本案犯罪事實， 參照前述最高法院判決意旨，被告所為應合於自首規定， 爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告就犯罪事實二部 分，有前揭兩種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條、第 71條第2 項規定遞減之。
（七）本案不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定： 1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項載有明文。所稱「因而查獲」， 乃指被告具體提供本案犯行相關毒品從何而來之資訊，使 職司犯罪調查、偵查之公務員據以調查或偵查，因而破獲 其他正犯或共犯而言。所謂破獲，係指「確實查獲其人、 其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院 判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、
該犯行者，亦屬之（最高法院112年度台上字第2611號判 決參照）。惟若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公 務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之 共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠 缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕 其刑（最高法院112年度台上字第2160號判決參照）。 2.辯護人於審理時表示本件因被告之供述而查獲毒品上游云 云。經查，被告雖於警方在調查本案檢察官追加起訴犯行 時，才供稱其毒品上游為呂承彥、王凱垣（警0000000000 卷第9-10頁）。然上情不但為呂承彥所否認（訴388卷第1 91頁），且被告之前於偵查中延長羈押訊問庭時，亦供稱 不認識呂承彥、王凱垣（偵聲卷第34頁），復於隨後之偵 訊表示沒仔細看上游的長相，不確定是否同一人（偵6930 卷第408頁）。故被告之後翻異前詞，所指認其上游為呂 承彥、王凱垣是否屬實，依現存事證仍有疑義。更何況縱 認被告指述為真，警方亦已早一步藉由數位鑑識被告所持 有遭查扣之手機，而得知被告共犯為呂承彥、王凱垣之身 分，此有嘉義市政府警察局第一分局112年11月13日嘉市 警一偵字第1120706879號函、112年11月21日嘉市警一偵 字第1120082191號函在卷可考（訴388卷第209頁、訴444 卷第47頁）。則呂承彥等人涉案證據既已先被警方掌握， 檢警單位自可偵查追訴，即不生因他人之供述，循線查獲 上手毒品來源之情形，而無前開毒品危害防制條例第17條 第1項減免其刑寬典之適用，乃當然之結果，是辯護人前 述主張，委不足採，併此敘明。
（八）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成 癮性且戕害身心，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為賺 取蠅頭小利而配合上游指示販售毒品，所為顯不可取。另 被告在犯罪事實二打算出售之毒品分別為愷他命15包及毒 品咖啡包127包，數量不少，一旦全部外流，所生損害恐 將難以估計，相較毒品人口間互通有無或偶發性之販毒行 為，本案對社會治安潛在之危害甚鉅。惟念及被告犯後坦 承全部犯行，態度尚可，參酌被告販賣毒品之次數為8次 ，對象4人，每次販賣金額1,000元至4,200元不等之犯罪 情節，兼衡被告無犯罪前科之素行，以及自述高職畢業之 智識程度、未婚無子女、擔任保險經紀人、月薪約3至5萬 元之家庭經濟狀況（訴388卷第302頁）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。本院另考量販賣毒品及意圖販賣而 持有毒品之犯罪類型、所侵害之法益性質相近，均係違反 同一刑罰規範目的，酌以被告販毒對象為4人，期間約1個
多月，以及前述毒品擴散危害之犯罪情節與被告主觀惡性 ，本院基於罪責相當之要求，為符合刑罰公平性、對被告 施以矯正之必要性及適度反應販賣毒品之嚴重性，爰定其 應執行之刑為有期徒刑4年6月，以兼顧對於被告之警示及 刑罰衡平原則。
四、沒收：
（一）沒收之諭知：
按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質， 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效 果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭 知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項 合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增 進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1 611號、106年度台上字第386號判決參照）。本院參酌上 述意旨，乃於主文內就沒收部分獨立諭知，並詳述如下之 沒收理由。
（二）犯罪工具之沒收：
扣案如附表二編號3之IPHONE廠牌手機1支，係被告所有做 為與上游聯絡交易毒品等情，業經被告供述甚詳（訴388 卷第280頁）；編號4之手機5支，則是本案不詳共犯以內 建之通訊軟體與購毒者聯繫買賣毒品事項，之後遭警方查 扣才得以還原其等對話內容乙節，有嘉義市政府警察局第 一分局112年11月13日嘉市警一偵字第1120706879號函在 卷可證（訴388卷第209頁）。前揭物品均為犯罪使用之物 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）第三級毒品之沒收：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或 持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未 另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之 第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用
、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項 之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度 台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議 參照）。經查，扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑定 結果含有各編號所示之第三級毒品成分，此有內政部警政 署刑事警察局112年6月27日刑鑑字第0000000075號鑑定書 及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120600330號鑑驗書 在卷可稽（偵6930卷第49、377-383頁），故該等毒品不 問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開附表所示毒 品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析 離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定 諭知沒收。
（四）犯罪所得之沒收：
有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連 帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供 參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解 。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡 ，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之；此部 分因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，應 依自由證明程序釋明其合理之依據認定之（最高法院112 年度台上字第4947號、110年度台上字第3992號判決參照 ）。因此，有關犯罪利得之剝奪，自應就各犯罪行為人所 分得之數額為沒收、追徵。經查，被告販賣毒品每次上游 會給予100元或200元乙情，業據被告於審理時供述明確（ 訴444卷第31頁），而本件被告共計販毒8次，以對被告最 有利方式認定，堪認其實際分得之犯罪所得為800元，此 部分雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告 繼續取得而獲利，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同 條第3項規定追徵其價額。
（五）上開各項之沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴及追加起訴，檢察官黃銘瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 洪裕翔
法 官 蘇姵文
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 書記官 李彩娥
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
編號 對象 時間 地點 交易毒品之數量及金額（新臺幣） 所犯罪名及宣告刑 1 葉煜鍇 112年5月16日上午10時20分許 嘉義市高鐵大道與埤竹路口 愷他命1公克 1,200元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 2 112年5月26日凌晨某時許 嘉義縣太保市嘉新國中店附近之全家超商 愷他命2公克 2,400元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 0 000年0月0日下午3時20分許 同上 愷他命1公克 1,200元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 4 梁士庭 112年5月6日某時許 嘉義市○區○○路00號歐特屋汽車旅館前 毒品咖啡包3包，共1,000元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 5 蕭偉迪 000年0月00日下午1時25分許 嘉義縣○○鄉○○村○○○00號附近之全家超商 愷他命2公克及毒品咖啡包3包，共4,200元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 6 112年6月2日上午9時40分許 同上 同上 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 7 翁一鐘 112年4月25日晚上11時53分許 嘉義市北港路加油站附近某處 毒品咖啡包8包，共2,200元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 8 112年5月21日晚上8時18分許 嘉義市○○路00號歐特屋汽車旅館前 毒品咖啡包15包，共3,500元 林育丞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
附表二
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包127包（驗前總淨重合計約231.51公克，含外包裝袋127 個） 沒收 2 第三級毒品愷他命15包（驗前總淨重合計約38.3615公克《純質淨重31.4948公克》，含外包裝袋15個） 沒收 3 IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 沒收 4 IPHONE廠牌手機5支（無SIM卡，IMEI:000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000) 沒收