臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度簡上字第116號
上 訴 人
即 被 告 張議龍
輔 佐 人 張宥竣
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民
國112年10月20日112年度嘉簡字第1095號第一審判決（聲請簡易
判決處刑書案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第10018號）
，提起上訴，本院管轄之合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依
通常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決所處罪刑部分撤銷。
張議龍無罪。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文，依同法第455條之1第3項 規定，於簡易判決之上訴程序準用之。本件被告張議龍於本 院審理時已明示只對原審判決之犯罪事實、罪名、量刑提起 上訴，沒收部分則不在上訴範圍，依前開說明，本院僅就原 審判決之犯罪事實、罪名、量刑進行審理，其他關於沒收部 分，則不在本院審理範圍。
二、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知愷他命、4-甲基 甲基卡西酮均為第3級毒品，仍基於擅自持有第3級毒品逾量 之犯意，於民國112年8月7日22時許，在嘉義市○區○○路000 號之瑪格KTV，分別以新臺幣1萬7千元、6千元之價格，向姓 名不詳之人，購入愷他命7包(計毛重8.2公克)，及摻有4-甲 基甲基卡西酮之咖啡包21包(計毛重56.2公克)。嗣於112年8 月9日3時18分許，警方在嘉義市○區○○○街00號執行勤務，發 現被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車交通違規而攔查 ，當場扣得上開毒品，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果 ，發現愷他命總純質淨重5.4069公克、4-甲基甲基卡西酮淨 重3.1983公克，合計第3級毒品純質淨重已超過5公克以上而 查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有 第3級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院106年度台上字第352號判決意旨參照）。四、檢察官認被告成立上揭犯行，係以被告於警詢及偵查時之自 白、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受採 尿同意書、尿液送驗姓名對照表各1份、照片16張、衛生福 利部草屯療養院112年8月31日草療鑑字第1120800569號、同 年9月5日草療鑑字第1120800570號鑑驗書、正修科技大學超 微量研究科技中心112年9月4日尿液檢驗報告各1份、扣案之 愷他命7包、毒品咖啡包21包等為其論據。
五、訊據被告固供承有於上揭時間、地點，為警扣得愷他命7包 、毒品咖啡包21包，惟堅決否認持有第3級毒品純質淨重5公 克以上之犯行，辯稱：我8月9日凌晨1點跟朋友借車，將毒 品放在自用小客車駕駛座下方，黑色包包裝愷他命，我將咖 啡包裝進去信封袋的時候，只有把信封袋的封口摺起來，封 口沒有釘起來或黏住。我開車要回家，員警跟在我的車後面 鳴笛示意將我攔下，我停車後直接下車，並不是員警叫我下 車，下車後員警說我交通違規，當天有沒有打方向燈我不記 得了，我報身分證號碼給他，他有查詢電腦，查完之後說要 看我的車內有無違禁品，我那時候跟他說沒有，並說這是朋 友的車，我不希望他進入車內看，因為我擔心他會發現毒品 ，他先拿手電筒在外面照，之後他把車門打開，並沒有徵求 我的同意，我跟他說我不同意搜索，他說他只要打開車子， 以目光搜尋，他沒有要搜索，他繼續拿手電筒，彎腰下去駕 駛座底下看，他有看到信封袋，他拿起來的時候，全部的咖 啡包都在信封袋裡面，並拿出幾包問我是什麼東西，我跟他 說那不能拿，後來他又拿黑色包包。我沒有在這台車上吃過 愷他命，我在車上也沒有聞到愷他命的味道，我被員警查獲 那天，身上應該也不會有愷他命味道，員警並沒有事實足認 我有犯罪之虞，應該不能開門檢查交通工具，而且我當時有 拒絕員警，之後他彎下腰將信封袋及黑色包包拿出來，我覺 得這樣已經算搜索了，我沒有同意搜索，他要去拿信封的時 候也沒有說要逮捕或拘提我，他沒有符合搜索的規定，我只 有持有毒品，我認為他違法搜索的情節重大。我在警局及偵 查中的筆錄都沒有提到員警違法搜索，因為我那時候不知道 自己的權益等語。
六、經查：
㈠按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工 具，得予以攔停並採行下列措施：⒈要求駕駛人或乘客出示
相關證件或查證其身分。⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資 識別之特徵。⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察 因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將 有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者 ，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文，惟 該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察 僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜， 例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有 偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強 制處分之取證行為即搜索行為，否則，如認檢查車輛亦包括 屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留 之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障 即有所戕害。
㈡按臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行 為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公 共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。 而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預， 而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目 的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查， 無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在 於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物， 原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適 用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民 之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限 於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進 一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意， 不得擅自為之。臨檢、盤查與搜索固為不同之強制處分，然 衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，故員警依 警察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若 發覺受檢人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪 ，自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索（最高 法院111年度台上字第3883號判決意旨參照）。 ㈢本件臨檢、搜索之過程：
⒈員警攔停被告自用小客車之原因：
⑴證人即員警陳尹正於本院審理時證稱：我與李祐宸在巡邏中 ，發現前方車輛即被告開車交通違規，印象中是未打方向燈 的違規，先尾隨他到一個較安全的路口，鳴笛，然後停在他 後方，他後來靠邊停下等語（見112年度簡上字第116號卷〈 下稱本院卷〉第150頁)。
⑵證人即員警李祐宸於本院審理時證稱：被告未打方向燈交通
違規，我們在後方鳴笛，示意他停車之後，我有跟他說未打 方向燈等語（見本院卷第160、168頁）。 ⑶足認員警係因被告駕駛車輛未打方向燈之交通違規，因而依 警察職權行使法第8條第1項第1款規定予以攔停。 ⒉員警打開被告自用小客車檢查之理由：
⑴證人陳尹正於本院審理時證稱：一開始請被告先下車，他下 車一開門時，就聞到車上有濃厚的K他命味道，他下車之後 就馬上將車門關起來，先查證他的身分，那時候認為他有犯 罪嫌疑，所以才去檢查他的車輛，有問他可不可以看車子， 他回答可以，我確定他有同意，這部分當時密錄器沒有電， 沒有錄到等語（見本院卷第151、153、155、157頁）。 ⑵證人李祐宸於本院審理時證稱：一開始先查證身分，從小電 腦發現被告是毒品人口，有發現他車上有K他命的味道，足 以認定他剛剛有吸食，我們請他熄火、下車，並詢問他有無 攜帶違禁物品，他說沒有，因懷疑他有攜帶違禁物品，按照 警察職權行使法第8條第2項，有事實足認有犯罪之虞者，得 檢查交通工具，我當時是跟被告說我車內看一下，這個就是 檢查交通工具，他同意，他說你看一下等語（見本院卷第16 0、165、167、168頁）。
⑶李祐宸與陳尹正於112年8月9日0時至2時，擔服巡邏勤務，巡 邏至嘉義市西區八德路與中興路路口時，見一部BSD-7090自 小客車因交通違規(未打方向燈，行車紀錄器已遭覆蓋）， 而上前尾隨至泰瑞一街32號前鳴笛示意駕駛人停車，警方經 M-POLICE小電腦查詢得知該駕駛人為毒品人口，於盤查過程 中發現該車車内散發濃厚毒品愷他命味道，並發現被告神情 慌張，有職務報告1份附卷可稽（見本院卷第65頁）。 ⑷員警詢問被告時，被告供稱：「（問：警方執行巡邏勤務時 ，於112年8月9日3時15分許，見你駕駛BSD-7090，車號沒錯 ？）嘿。」「（問：自小客車在嘉義市西區八德路與中興路 路口交通違規之後，尾隨你至泰瑞一街32號前，鳴笛示意你 停下，於盤查過程中警方發現你神情慌張、雙手顫抖，經警 方以手電筒探照你車内以目視方式查看車内，在你駕駛座下 方目視可及之處見有1包黃色信封袋裝著毒品咖啡包數包， 咖啡包已經跑出來了，所以很明顯就是，因為昨天我抓到跟 你一模一樣的，及1包黑色包包命其交付供警方查扣，於112 年8月9日3時18分將你依違反毒品危害防制條例案現行犯逮 捕，以上所述是否屬實？當時你有無在現場？）有。」等語 ，業經本院當庭勘驗警詢錄影光碟，有勘驗筆錄、警詢譯文 各1份在卷可憑（見本院卷第84、101頁），並未提及被告車 輛散發濃厚之愷他命味道。惟證人李祐宸於本院審理時已證
稱：被告警詢筆錄未記載有聞到車內有濃厚K他命味道，我 當時應該是漏掉了，所以後來在職務報告有補充等語（見本 院卷第167頁）。
⑸足見員警依法攔停被告車輛後，並要求被告出示國民身分證 以查證其身分，因聞到車輛有愷他命味道，不論當時被告有 無同意員警檢查車輛，已有事實足認被告有犯罪之虞，依警 察職權行使法第8條第2項後段規定，員警自得檢查被告車輛 。
⒊員警發現扣案毒品之過程：
⑴經當庭勘驗證人李祐宸提出之密錄器錄影，1秒，車內未開燈 ，駕駛座車門打開，車上沒人，員警站在駕駛座左側外面， 左手拿著身分證、右手拿手電筒向車內照射。員警：你拿你 手機錄好了；4秒，員警拿手電筒照射駕駛座及車內，駕駛 座地板沒有看見散落物品；7秒，員警將左手的身分證交到 右手空出左手來，將左手伸到駕駛座椅子下方；9秒，員警 左手在駕駛座椅子下方找東西；10秒，員警左手拿出1個棕 色的信封袋(員警伸手進椅子底下約3秒鐘)，信封袋未密封 開口向上，鏡頭無法看出裡面裝什麼；11秒，員警將左手的 信封袋交到右手，晃一下問：這個是什麼？被告：你不能拿 ；17秒，員警將信封袋裡的東西，倒在左手手掌，約有3、4 包，可以看出是毒品咖啡包；19秒，員警把信封袋拿近看說 ：跟昨天一樣的；20秒，員警要將毒品咖啡包放回信封袋內 ，信封袋內疑似上有其他毒品咖啡包，所以無法直接塞進去 ；29秒，員警第2次以手電筒探照，左手伸入駕駛座下方；3 2秒，員警從駕駛座下方拿出1個黑色包包，黑色包包拉鍊關 著。員警問：這是什麼？你自己打開。被告：我家裡的東西 ，我沒動過，家人不讓我動。員警：我叫你打開，因為我已 經搜到違禁品了；59秒，員警拿著信封袋問被告：什麼東西 ？你的還是誰的？你老的ㄟ？等情，有勘驗筆錄1份、密錄器 翻拍照片12張附卷可考（見本院卷83、89-95頁），是依上 開錄影，並未看見駕駛座下方有毒品，且員警拿出信封袋時 ，被告已告知員警不能拿取。
⑵證人陳尹正於本院審理時證稱：車門打開時被告車子裡面還 是有K他命的味道，李祐宸看到車子的駕駛座底下有一個信 封袋，我聽到李祐宸問他說「東西已經露出來了」，這是什 麼，李祐宸跟他說我們沒有跟你搜，我站在李祐宸後面，所 以我沒有實際看到東西在駕駛座下的狀況，密錄器沒有看到 駕駛座下方有物品，從截圖來看，是李祐宸把信封袋及包包 從駕駛座下方拿出來的，不是被告拿出來的。本件扣案的毒 品是我和李祐宸依據臨檢的規定予以查獲，並非依照附帶搜
索或逕行搜索或同意搜索的相關規定所查扣，我和李祐宸認 為既然已經看到東西了，應該可以按照臨檢的規定將東西拿 出來，我們是在李祐宸把毒品拿出來之後才逮捕被告的等語 （見本院卷第151、156、158、159頁）。 ⑶證人李祐宸於本院審理時證稱：我跟被告說沒有要搜車子， 我人站在車外，打開駕駛座車門查看，彎身低頭往駕駛座下 方拿手電筒照，看到有1包黃色的信封袋沒有封好，有2包毒 品咖啡包露在外面，跟前一天我查獲的毒品咖啡包一模一樣 ，我發現是違禁物品，不該交由被告去拿，如果他拿去喝掉 或倒掉該怎麼辦，為保全證據，只能我去拿出來，我當時是 先用左手伸進去駕駛座下方，先將外露的毒品咖啡包塞進信 封袋，再把信封袋拿出來，我問他這是什麼，他也承認是毒 品咖啡包，還有找到1個黑色包包，也是放在駕駛座下方。 密錄器看不到駕駛座下方有物品，是因為我的密錄器裝在胸 前，不可能照得到駕駛座椅子下方，除非我把密錄器拿起來 往駕駛座下方照，所以是拍攝角度及位置的問題。本件扣案 的毒品並非按照被告同意搜索或附帶搜索或逕行搜索的規定 予以扣押等語（見本院卷第160、161、163、165、166、168 、169頁），證述因密錄器拍攝之角度及位置，所以看不到 放置在駕駛座下方之毒品。
⑷被告於本院準備程序時供稱：我在警局所述都是出於我自己 的自由意志，當時員警問「在你駕駛座下方目視可及之處見 有1包黃色信封袋裝著毒品咖啡包數包（咖啡包外露出來） 」，我回答「屬實」，因為我想說趕快把筆錄做一做，所以 警員問我什麼，我就照這樣回答等語（見本院卷第81頁）， 與證人陳尹正、李祐宸之證述互核相符，堪信被告車輛駕駛 座下方目視可及之處，有1包黃色信封袋裝著毒品咖啡包數 包，並有咖啡包外露。
⑸綜上所述，雖被告車輛散發愷他命味道，員警以有事實足認 被告有犯罪之虞，檢查被告之交通工具，僅能為目視搜尋， 限於觀察該車（即以一目瞭然為限），惟員警將手伸入駕駛 座下方拿出毒品，所為已違反一目瞭然為限，逾越警察職權 行使法第8條第2項後段所賦予檢查交通工具之權力，而屬對 犯罪事證之蒐集，實質上已屬於對被告車輛內部之搜索行為 。
㈣員警搜索車輛過程不合法：
⒈員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之 要件不符：
⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其 他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪
人者，以現行犯論（即準現行犯）。而檢察官、檢察事務官 、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提 、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物 件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（即逮捕時附 帶之逕行搜索），刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、 第130條分別定有明文。而因逮捕人犯附帶搜索其身體及其 立即可觸及之範圍，亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押 物，除逾越逮捕人犯所必要之搜索外，其搜索、扣押所得之 物，非不得為證據（最高法院111年度台上字第3883號判決 意旨參照）。
⑵執行附帶搜索，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之，惟依 卷附執行逮捕拘禁告知本人通知書上（見警卷第39頁），記 載之逮捕拘禁時間為112年8月9日3時18分許，比對卷附扣押 筆錄（見警卷第9-11頁），記載員警發現毒品並扣押之時間 ，係同日3時15分至18分，是員警搜索發現毒品前，並未先 行逮捕被告，反而係在搜索發現毒品之後，方以此為由依現 行犯之規定逮捕被告，顯見員警係於被告未經「合法逮捕」 之情形下，即對被告車輛進行搜索，從而，本件員警對毒品 之搜索，並不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。 ⒉員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第131條所定逕行搜索之 要件不符：
⑴按刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司 法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索 住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡 現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內 者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條 容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對 發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結 合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其 他搜索（最高法院110年度台上字第4099號判決意旨參照） 。
⑵刑事訴訟法第130條第1項得逕行搜索之對象限於「找人」， 而非「找物」，從而本件員警搜索被告車輛之目的，係在尋 找被告涉犯違反毒品危害防制條例案件之證物，核與本條項 逕行搜索之要件不符，不得以此為員警搜索程序之合法依據 。且本件執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之，更無踐 行同法第131條第3項應於事後陳報檢察署檢察官及法院規定 之可能，所為之對物緊急搜索，亦未符合法定要件。 ⒊員警之毒品搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索
之要件不符：
⑴按刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於 自願性同意者，得不使用搜索票。此乃基於權利自主原則， 於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋 棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許（ 最高法院112年度台上字第1842號判決意旨參照）。 ⑵員警於執行搜索前或同時，並未對被告明確表示欲執行搜索 之原因及用意，以使被告理解搜索之意涵，且未見被告於接 受員警搜索前，簽署自願受搜索同意書等相關文件，是被告 並未同意員警搜索車輛，應認本件搜索與刑事訴訟法第131 條之1同意搜索之要件不符。
⒋綜上所述，本件搜索行為，不符合附帶搜索、逕行搜索及同 意搜索之要件，係屬違法搜索，其因搜索扣押而取得毒品及 衍生之毒品鑑定報告等證據，均係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得之證據。
㈤本件違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據 能力：
⒈按我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而 係以權衡理論之相對排除為原則，是以縱屬實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦應依刑事訴訟法 第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 亦即綜合考量：⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之 主觀意圖（是否出於惡意違法)、⑶違背法定程序時之狀況（ 是否有急迫或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權 益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據 對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵查人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴 訟上防禦不利益之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼 顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的（最高法院 111年度台上字第3883號判決意旨參照）。 ⒉員警之搜索程序違反法定程序，業如前述，則因此取得之本 件毒品是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下 ：
⑴違背法定程序之程度：員警於無搜索票且不符合無令狀搜索 之要件下，未經被告同意，將手伸入駕駛座下方拿出毒品而 為搜索，並無證據證明當時未進行搜索將致證據遭受破壞之 緊急情形，是員警在未符合拘捕原則情形下即為搜索，實質 上侵害被告之權益，可認違反法定程序之程度重大。 ⑵違背法定程序時之主觀意圖：員警無搜索票，並未先合法逮 捕被告再行附帶搜索，或是取得被告書面同意搜索，在無任
何確信其不違法之基礎前提，未採取任何避免違法搜索結果 之防果措施，可認有違背法定程序之主觀意圖。 ⑶違反法定程序時之狀況：本件執行搜索之現場，員警係因被 告違反交通規則，而於公眾往來之道路進行臨檢，被告亦配 合接受員警盤查個人資料，被告持有之毒品係放置在駕駛座 下方，現場並無被告將持違禁物品另行犯案或湮滅罪證等緊 急狀況，以致員警不得不當場對被告車輛發動搜索，既無急 迫或不得已之情形，而需以違反法定程序之手段達成搜索目 的，員警仍以違背法律程序之偵查手段，以查獲被告犯罪之 事證。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：被告使用之車輛 屬於被告之私領域，並非公共空間，被告對於使用車輛有相 當之合理隱私期待，員警對於被告之自用小客車進行搜索， 所為對被告之隱私權已有相當侵害。
⑸犯罪所生之危險或實害：扣案毒品雖係管制物品，對於人身 安全、社會治安具相當程度潛在危險，惟被告所涉持有第3 級毒品純質淨重5公克以上，其法定刑為2年以下有期徒刑， 得併科罰金新臺幣20萬元以下罰金，非屬最輕本刑3年以上 有期徒刑之重罪，且並無證據證明被告主觀上計畫或客觀上 有持本件毒品從事何犯罪行為，則被告僅單純持有毒品之行 為，對於他人或社會尚未有何實害可言。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本件員警 於執行職務過程中，於臨檢過程中行搜索罪證之實，並未遵 守法定搜索程序，是以若排除員警違法搜索扣得物品之證據 能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心 生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：本件員 警既已發現放置於駕駛座下方之毒品，只要合法逮捕被告， 即可對被告車輛進行搜索，有將被告持有毒品予以扣案之必 然性，並非只有違法搜索一途。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告被訴 罪名為持有第3級毒品純質淨重5公克以上，倘毒品不能作為 證據，自難認被告所為成立該罪，是以，本件毒品足堪作為 被告涉有該罪之重要物證，進而員警違法搜索顯對被告訴訟 上之防禦生有重大不利益之影響。
⑼綜上所述，經依比例原則及權衡原則衡酌上情後，認員警就 本件未經附帶搜索或被告同意進行搜索，違背法定程序之程 度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下故意違反法定程序， 侵害被告之隱私權非輕，如員警能依循正當法律程序蒐證， 仍可將毒品扣案，且被告所涉之罪名並非重罪，亦未對社會
治安產生具體實害，如採用此一違法取得之證據，對被告訴 訟上防禦權甚不利益，亦難遏阻員警故意規避令狀原則以不 正取證之作為，是以為導正員警取證觀念，維護被告之權益 ，爰依刑事訴訟法第158條之4規定，排除違法取得之毒品及 衍生之毒品鑑定報告等證據之證據能力。
㈥本件經排除上開無證據能力之證據而不得以之作為認定被告 犯罪事實之證據後，僅餘被告之自白，此外即無其他任何證 據足資補強，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，無從證明 被告確有公訴意旨所指持有第3級毒品純質淨重5公克以上之 犯行，是以不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。原審 疏未審究及此，遽予論罪科刑，尚有未合，被告上訴爭執搜 索過程不合法，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本 院將原判決關於罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪。七、本件經本院審理後，認應為無罪判決之諭知者，有刑事訴訟 法第452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判 之情形，本院合議庭自應撤銷第一審之簡易處刑判決，改依 通常程序為第一審判決，始為適法，檢察官或被告如不服本 判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上 訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智聲請簡易判決處刑，檢察官黃銘瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 洪裕翔
法 官 蘇姵文
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 書記官 高文靜