臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決
112年度嘉簡字第1329號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 邱坤松
選任辯護人 呂維凱律師
被 告 施哲偉
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年
度偵字第5214號），本院判決如下：
主 文
邱坤松共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案撲克牌壹副沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
施哲偉共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、邱坤松、施哲偉均意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博 之犯意，由施哲偉提供其在嘉義縣○○鎮○○里○○○00號旁之魚 池，或邱坤松提供其在嘉義縣大林鎮三合里水碓碑旁之鵝寮 作為賭博場所，經施哲偉聯繫賭客前來賭博財物，而於民國 111年1月31日晚上6時至8時30分間、111年2月1日晚上9時30 分至翌日（即2月2日）凌晨2時30分間、111年2月2日晚上10 時30分至翌日（即2月3日）上午6時30分間、111年2月6日晚 上8時30分至至同日晚上11時許間，由施哲偉聯繫前往的陳 建銓、黃柏霖、蔡子玄、黃笙赫、林宥梁等多名賭客，在上 開處所以撲克牌進行「九牌生（俗稱：目十）」之賭博，或 在旁參與押注（即就在場進行上開賭博部分進行押注，押注 對象若贏錢，押注者可向輪流當莊家的賭客贏得與押注金額 相同之金錢，反之，押注之款項為莊家所得），賭客每贏新 臺幣（下同）10,000元，邱坤松、施哲偉即可共同自其中抽 頭500元，以上開方式供給賭博場所、聚眾賭博而營利。嗣 因邱坤松懷疑施哲偉詐賭，於111年2月6日晚上相約談判， 施哲偉認其遭恐嚇，另陳建銓等人認邱坤松等人不打開鐵門 讓其等離去而遭妨害自由訴警偵辦，始查悉上情。案經嘉義
縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲 請簡易判決處刑。
二、本案證據：
㈠被告邱坤松於警詢、偵訊、本院訊問時之供述與自白。 ㈡被告施哲偉於警詢、偵訊中之供述與自白。
㈢證人張竣傑、邱建智、陳建銓、黃笙赫、林宥梁、黃柏霖、 蔡子玄、鄧榮發、陳紹文、朱源、林金龍之證述。 ㈣現場照片、監視器畫面截圖。
㈤扣案撲克牌1副。
三、核被告邱坤松、施哲偉所為，均係犯刑法第268條前段之意 圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。 被告邱坤松、施哲偉就其等所犯之罪，均有犯意聯絡、行為 分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。又刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為概念者，而被告2人於上開期間，持續意圖營利， 從事供給賭博場所、聚眾賭博之行為，依社會客觀通念，堪 認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應 僅成立集合犯之包括一罪。另被告2人各以一行為同時觸犯 意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等罪名，皆為想像競 合犯，依刑法第55條前段規定，均應從一情節較重之意圖營 利聚眾賭博罪處斷。
四、被告2人無依刑法第47條第1項加重其刑必要之說明： ㈠被告邱坤松前因過失傷害案件，經本院以107年度嘉交簡字第 1631號判決處有期徒刑3月確定，其後於108年3月18日易科 罰金執行完畢；被告施哲偉前因傷害、毀損等案件，經本院 以108年度嘉簡字第1476號判決有期徒刑2月、2月，應執行 有期徒刑3月確定，並於109年8月20日易科罰金執行完畢， 此有被告2人之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按，被告2人於上開有期徒刑執行完畢後之5年內 ，均故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，皆為累 犯。聲請意旨對於被告2人本案構成累犯之事實堪認已盡其 舉證責任。
㈡惟最高法院110年度台上字第5660號判決意旨揭示「被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體
指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為 論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「所謂檢察官應 就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察 官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於 前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有 無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、 再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪） 、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院 綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑」、「檢察官若未主張 或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加 重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪 行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累 犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為 人之品行』之審酌事項。」等旨。從而，檢察官主張被告某 次犯罪構成累犯並有適用刑法第47條第1項規定加重其刑之 必要，除需由檢察官分別就前階段被告構成「累犯事實」盡 舉證責任並具體指出證明方法外，就後階段即被告依累犯規 定「加重其刑事項」亦應盡其說明責任並具體指出證明方法 。關於就被告累犯加重其刑之事項具體指出證明方法，係指 檢察官應就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節予以 具體、明確說明。本件聲請書就被告2人構成累犯之法律效 果部分，僅空泛記載「均請依刑法第47條第1項規定加重其 刑」，顯然未就被告2人所犯本案與前案間之性質、關聯性 、前案執行成效為何等有關被告2人特別惡性、對刑罰反應 力薄弱等為具體主張、說明，是本院無從認定被告2人本案 所為構成累犯是否有予以依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要，惟依前所述，仍得於量刑階段，列入被告品行之考 量事項。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2人提供賭博場所， 供賭客前往賭博財物，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風， 所為並非可取。兼衡以被告2人於犯後均能坦承犯行與其等 本案犯罪情節（包含犯罪時間不長、抽頭所得金額【詳見後 述】），暨被告2人所陳智識程度、家庭生活、經濟與工作 狀況（見警卷第1、16頁；本院卷第53至54頁）、前科素行 （包含前述於本案構成累犯部分與其他前科）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。六、沒收之說明：
㈠被告邱坤松提出供查扣之撲克牌1副為111年2月1日本案賭客 賭博用之物（見本院卷第53頁），若予以宣告沒收，並無刑 法第38條之2第2項所列之情形，仍有依刑法第38條第2項宣 告沒收之必要。
㈡聲請書雖認被告2人本案犯行抽頭總額為270,000元，然此無 非係以被告施哲偉所述（見警卷第17頁反面；偵卷第53頁反 面）為主要依據。但依被告邱坤松所述抽頭金額合計僅190, 000元（見警卷第5頁反面），且無積極證據足以認定被告2 人本案犯行抽頭總額超過被告邱坤松所陳述額，故依有利於 被告2人之認定，僅可認定其等本案犯罪抽頭總金額為190,0 00元。又被告2人就本案抽頭金分別實際分得若干金額乙節 ，依被告2人所述並非一致，且無其他證據可供辨別被告2人 就本案所得抽頭款項之實際分配狀況，參諸最高法院107年 度台上字第2989號判決揭示「共同正犯犯罪所得之沒收、追 徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人『所分得』之數，係 指各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』而言。因此，若共 同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人 實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無 所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權 限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共 同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、 明確，參照民法第271條『數人負同一債務，而其給付可分者 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之』， 民事訴訟法第85條第1項前段『共同訴訟人，按其人數，平均 分擔訴訟費用』等規定之法理，應平均分擔」等語，認被告2 人各自分得該款項金額之半數即95,000元。又被告2人各自 分得95,000元，均為其等本案犯罪所得，雖未扣案，但若予 以宣告沒收或追徵價額，並無刑法第38條之2第2項之情形， 自均仍應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行 法第1條之1第1項，逕以簡易判決如主文。
八、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述 理由，向本院提起上訴（須付繕本）。
本案經檢察官呂雅純聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日 嘉義簡易庭 法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。 書記官 戴睦憲
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。