臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
112年度南簡字第1356號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 洪敏智
周侑增
被 告 郭文財
林俊傑(即林吳鸞、林佳生之繼承人)
林慧鈴(即林吳鸞、林佳生之繼承人)
林俊仁(即林吳鸞、林佳生之繼承人)
林宥蓁(即林吳鸞、林佳生之繼承人)
林采瑩(即林吳鸞之繼承人)
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年12
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告郭文財與林俊傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩間就附表所示之土地上設定如附表所示之抵押權所擔保新臺幣200,000元之債權不存在。
被告林俊傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩應將前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣1,660元由被告郭文財負擔二分之一，餘由被告林俊傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法
院52年臺上字第1240號判例要旨可參)。查原告為被告郭文 財之債權人，郭文財共有如附表所示之土地(下稱系爭土地) ，其上設定有如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)擔保債 權新臺幣(下同)200,000元(下稱系爭債權)，因系爭土地之 拍賣最低價額為452,000元，尚不足清償系爭抵押權所擔保 之債權額20萬元(加計利息違約金共3,014,918元，下稱系爭 債權)，顯無拍賣實益，且系爭債權已不存在，則原告對系 爭債權存在既有爭執，且此法律關係之不明確，對於原告之 權利亦有不安之危險，而此不安之狀況有以確認判決除去之 必要，故原告提起本訴自有確認之利益。
二、被告經合法通知，均無正當理由而未於言詞辯論期日到場， 且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告郭文財積欠原告156,542元及利息、違約金 未清償，原告已取得本院99年度司執字第95196號債權憑證 。原告執前開執行名義對郭文財所有之系爭土地向本院聲請 強制執行，惟因系爭土地設定系爭抵押權，致拍賣無實益。 系爭抵押權設定清償期為民國78年7月12日，所擔保債權之 請求權，消滅時效已完成，除斥期間並已經過而消滅。又原 抵押權人即訴外人林吳鸞已於103年1月1日死亡，被告林俊 傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩為其繼承人，原告自 得代位郭文財請求林俊傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采 瑩辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法 第242條、第767條第1項中段、第880條及繼承之法律關係提 起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備 書狀做任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)原告前揭主張之事實，業據提出與其所述相符之本院99年度 司執字第95196號債權憑證、系爭土地謄本、本院112年6月1 9日南院武112司執西字第35076號執行命令、戶籍謄本、家 事事件公告、繼承系統表等件在卷可稽(見本院卷第21至39 頁、第63至91頁、第113至115頁)，而被告均已於相當時期 受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀以 供本院斟酌，堪認原告主張系爭債權不存在，應屬可採。(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第
880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題， 除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利 ，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間，即 屬除斥期間(最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照) 。是以，抵押權於其所擔保之債權請求權時效完成，暨上開 除斥期間經過後，即歸於消滅。經查，系爭抵押權所擔保之 債權清償期限為78年7月12日，此有系爭土地登記公務用謄 本可參(見本院卷第49至50頁)，系爭抵押權所擔保之債權， 應自該日即處於可行使之狀態，然迄今未行使，已逾債權請 求權15年時效，即因時效完成而消滅。又本件復無證據證明 被告曾於前開請求權消滅時效完成後5年間實行其抵押權， 則依民法第880條規定，系爭抵押權亦歸於消滅。(三)次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段亦有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容 變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得 成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之 塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排 除之(最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照)。另按 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第242條前段分別定有明文。又因 繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其 物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在， 但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡 而發生繼承事實時，繼承人即取得形式上之抵押權人地位， 自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。次 查，本件系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，業如前述， 則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自不能單獨而存在。原 告共有之系爭土地既仍存有系爭抵押權之登記，即屬對於其 所有權有所妨害，原告自得本於系爭土地所有人之地位行使 所有權，請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。惟系爭抵押 權之抵押權人林吳鸞已死亡，其繼承人尚未就系爭抵押權辦 理繼承登記，而塗銷抵押權登記為使物權消滅之處分行為， 依上開規定及說明，應先經林吳鸞之繼承人即林俊傑、林俊 仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩辦理系爭抵押權繼承登記後， 始得塗銷系爭抵押權之登記。故原告以郭文財怠於行使上開 權利，依民法第242條規定，代位請求林俊傑、林俊仁、林 慧鈴、林宥蓁、林采瑩就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗 銷，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定及 繼承之法律關係，代位郭文財請求確認系爭債權不存在，並
請求林俊傑、林俊仁、林慧鈴、林宥蓁、林采瑩就系爭抵押 權辦理繼承登記後，予以塗銷，均有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條、第85條第1項但書 、第2項。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 書記官 張鈞雅
附表：
郭文財所有土地坐落 抵押權設定登記內容 臺南市○○區○○段0000地號 (面積：238平方公尺) (權利範圍：4分之1) ⒈收件年期、字號：民國78年歸地字第000000號 ⒉登記日期：78年4月15日 ⒊權利人：林吳鸞 ⒋債權額比例：全部 ⒌擔保債權總金額：新臺幣20萬元 ⒍存續期間：自78年4月12日至78年7月12日 ⒎清償日期：78年7月12日 ⒏利息(率)：依照中央銀行放款利率 ⒐遲延利息(率)：依照中央銀行放款利率 ⒑違約金：每月利息三分計算 ⒒債務人及債務額比例：郭文財 ⒓設定權利範圍：4分之1 ⒔設定義務人：郭文財