臺灣臺中地方法院民事簡易判決
112年度中簡字第3554號
原 告 戴建發
訴訟代理人 洪家駿律師
複代理人 林盟仁律師
被 告 鄒盛發（即鄒尤水治之繼承人）
鄒盛達（即鄒尤水治之繼承人）
劉靜惠（即鄒尤水治之繼承人鄒盛德之繼承人）
鄒雅婷（即鄒尤水治之繼承人鄒盛德之繼承人）
鄒治頴（即鄒尤水治之繼承人鄒盛德之繼承人）
鄒惠芳（即鄒尤水治之繼承人）
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年12月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表一、二所示之不動產，於民國71年12月20日以臺中市中山地政事務所（空白）字第034821號收件所設定擔保債權人鄒尤水治對債務人戴忠新臺幣40萬元債權之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第2、3、7款定有明文。本件原告起訴原請求 ：「被告鄒尤水治之全體繼承人應將如附表所示之抵押權登 記予以塗銷」(本院112年度補字第1721號卷第9頁)，嗣於民 國112年8月22日具狀更正聲明為：「被告應將原告所有如附 表一、二所示之不動產，於71年以（空白）字第034821號收 件，71年12月20日登記，向臺中市中山地政事務所設定擔保 債權人鄒尤水治對債務人戴忠新臺幣（下同）40萬元債權之
抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權登 記予以塗銷」（本院112年度補字第1721號卷第116頁），原 告為此聲明之變更，核與上開規定相符，應予准許。 二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有如附表一、二所示之不動產，於71年12 月20日為被告之被繼承人鄒尤水治設定擔保債權總金額40萬 元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權存續期間 係71年12月15日至78年12月14日止，清償日期為78年12月14 日，系爭抵押權請求權於93年12月13日消滅時效已完成，且 算至98年12月13日，其5年除斥期間內，鄒尤水治均未實行 抵押權，系爭抵押權確已消滅，而鄒尤水治於84年12月9日 死亡，被告均為鄒尤水治之繼承人(其中被告劉靜惠、鄒雅 婷、鄒治頴均為鄒尤水治之繼承人鄒盛德之繼承人)，被告 應於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權等語；並聲明被告應將 原告所有如附表一、二所示之不動產，於71年以（空白）字 第034821號收件，71年12月20日登記，向臺中市中山地政事 務所設定擔保債權人鄒尤水治對債務人戴忠40萬元債權之抵 押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將該抵押權登記 予以塗銷。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張之事實，業據提出附表一、二所示之不動產土地、 建物登記第一類謄本、繼承系統表、除戶及現戶戶籍謄本、 臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書等件為證（本院112 年度補字第1721號卷第15-25、37-113、123-157、163-187 頁），且被告均已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述以供本院審酌，依 民事訴訟法第280條第3項前段準用同法條第1項前段之規定 ，視同被告對於原告主張之事實自認，是原告此部分之主張 ，堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；另所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其 所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求 防止之，民法第125條、第880條、第767條第1項分別定有明
文。又抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押 權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼 承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人 如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵 押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登 記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13 號法律問題研討結果參照）。
㈢經查，附表一、二所示不動產之系爭抵押權存續期間係自71 年12月14日起至78年12月14日止，約定清償日期為78年12月 14日等情，此有上述土地、建物登記第一類謄本在卷可考( 本院112年度補字第1721號卷第15-25、39-97、123-157頁） ，則鄒尤水治於78年12月15日起即取得行使請求權，然 鄒尤水治之繼承人即本件被告均未提出證據證明有中斷或時 效重新起算事由，系爭抵押權所擔保之債權於93年12月15日 即已罹於時效而消滅，且鄒尤水治之上述繼承人於系爭抵押 債權消滅時效完成後，復未於5年內實行系爭抵押權，依民 法第880條之規定，系爭抵押權應於上述消滅時效完成後5年 即98年12月15日，即因超過除斥期間而消滅。原告為附表一 、二所示不動產之所有權人，系爭抵押權既均已消滅而不存 在，惟系爭抵押權登記迄未塗銷，明顯有礙於原告本於所有 權人之權利狀態，從而原告訴請被繼承人鄒尤水治之上述繼 承人即本件被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。 至於原告訴請被告應先辦理系爭抵押權繼承登記部分，因與 上述㈡所述之見解不符，是本件由法院判決直接命被告塗銷 抵押權登記即可，無令被告先辦抵押權繼承登記之必要，是 此部分尚非有據，不予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第880條規定及繼承 之法律關係，請求被告將如附表一、二所示不動產之系爭抵 押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，則屬無據，應予駁回。
五、又強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定之意思 表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成 立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」；另 土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除 本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得 為塗銷登記」；且土地登記規則第27條第8款亦規定，塗銷 登記得由權利人單獨為之。是強制執行法第130條第1項既明 定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假 執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。準 此，本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為
被告敗訴之判決，惟主文第1項之性質係命被告為一定之意 思表示(即同意塗銷系爭抵押權登記)，而該塗銷系爭抵押權 登記之判決確定時，原告即得單獨持確定判決向地政機關辦 理塗銷登記，毋庸被告會同辦理，故主文第1項判決確定前 ，尚難認視為被告已為意思表示，若遽為准許主文第1項得 宣告假執行，無異使被告之意思表示效力提前發生，即與前 揭強制執行法第130條第1項規定有違。從而，本件尚無依民 事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地 ，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔：依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第85 條第2項。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林俊杰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 鄭雅雲
附表一：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 設定權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 1 臺中市 南區 頂橋子頭 0000-0000 建 463 28/2000 附表二：
編號 房屋坐落 建物層次、面積 (平方公尺) 門牌號碼 設定權利範圍 縣市 區 段 建號 1 臺中市 南區 頂橋子頭 00000-000 層數：7層 第1層：27.27 騎樓：31.93 總面積：59.20 臺中市○區○○街00號 2/6 2 臺中市 南區 頂橋子頭 00000-000 層數：7層 第1層：19.63 騎樓：12.25 總面積：31.88 臺中市○區○○街00號之1 2/6 3 臺中市 南區 頂橋子頭 00000-000 層數：7層 第1層：15.77 騎樓：12.08 總面積：27.85 臺中市○區○○街00號之2 2/6 4 臺中市 南區 頂橋子頭 00000-000 層數：7層 第1層：16.00 騎樓：12.25 總面積：28.25 臺中市○區○○街00號之3 2/6 5 臺中市 南區 頂橋子頭 00000-000 層數：7層 第1層：16.45 騎樓：12.60 總面積：29.05 臺中市○區○○街00號之4 2/6