福建金門地方法院刑事判決
112年度簡上字第14號
上 訴 人
即 被 告 謝孟軒
王猷倫
李承燁
上二人共同
選任辯護人 張介鈞律師
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服本院金城簡易庭112年度城簡字第53號中華民國112年7月1
1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第635號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝孟軒、王猷倫、李承燁均知悉中華民國船舶，未經主管機 關許可，不得航行至大陸地區，而王猷倫、李承燁且均可預 見金門地區與大陸地區緊鄰，船舶航行有逾越法定界限之可 能，竟共同基於未經主管機關許可，擅自駕駛中華民國船舶 航行至大陸地區之犯意聯絡（王猷倫、李承燁基於不確定故 意），由謝孟軒於民國112年4月4日0時16分許，駕駛「同心 8號」（船舶編號：971115；下稱本案船舶）遊艇，搭載王 猷倫、李承燁，自金門縣金沙鎮青嶼陸軍E20.5據點岸際出 海，並於同日0時59分許航行至大陸地區福建省泉州市晉江 市圍頭灣海域，而未經許可航行至大陸地區。旋於同日2時1 分，返航金門縣金沙鎮青嶼陸軍E20.5據點岸際，為警查獲 。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署金門查緝隊移送福建金門地 方檢察署（下稱金門地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決所引用之供述即傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護 人於準備及審判程序表示同意作為證據使用，本院審酌前開 陳述作成時之情況，認為適當，揆諸前開規定，具證據能力 。
二、至本判決引用之非傳聞證據，均與本案事實具有關聯性，並 無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本 院依法踐行調查程序，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告三人固均不否認未經許可，航行至大陸地區之上開 事實；惟①被告謝孟軒辯稱原審判決認其違反臺灣地區及大 陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第28條規定 ，但未具體說明究係未依何辦法向主管機關申請許可，判決 理由顯有不備；且被告涉嫌違反之臺灣地區漁船航行至大陸 地區許可及管理辦法（下稱「漁船航行大陸許可管理辦法」 ）、臺灣地區與大陸地區海運直航許可管理辦法（下稱「兩 岸海運直航許可管理辦法」）均係由兩岸人民關係條例第28 條授權而來，卻又分別再授權行政院農委會公告可航行之漁 船種類及噸級（漁船航行大陸許可管理辦法第3條），以及 依「兩岸海運直航許可管理辦法」第7條另訂定「遊艇申請 航行金門、馬祖、澎湖與大陸地區作業程序」，違反再授權 禁止原則，不符法律保留、授權明確及刑罰明確性原則，應 依憲法訴訟法第55條規定，聲請憲法法庭宣告原審判決違憲 。②被告王猷倫、李承燁則均辯以二人為本案船舶之船員， 航行目的、路線及地點均由船長謝孟軒決定；且無事證證明 被告二人事前與被告謝孟軒合謀航行至大陸地區，依兩岸人 民關係條例第80條第1項但書之規定，均應為無罪之諭知云 云。經查：
(一)被告三人坦認上開客觀事實，且有本案船舶雷情航跡圖、11 2年4月4日進出港紀錄明細，及船舶基本資料與照片在卷可 按，足認被告之自白與事實相符，而堪採信。 (二)被告雖各執前詞置辯，然：
⒈被告三人對渠等未經主管機關許可，駕駛或搭乘本案船舶航 行至大陸地區之客觀事實，並不爭執（本院卷第114、140、 147頁）；且經本院告知可請求調查有利證據，及訊問有何
證據請求調查時，均稱無（本院卷第111、114、141、146-1 47頁），復未於言詞辯論終結前提出渠等有經主管機關許可 航行至大陸地區之證據，是被告三人未經主管機關許可，擅 自駕駛或搭乘本案船舶航行至大陸地區之客觀事實，洵足認 定，核與兩岸人民關係條例第80條第1項前段之犯罪構成要 件相當。原審據以判決被告三人犯船舶未經許可進入大陸地 區罪，尚難認有何理由不備之情事。
⒉本案船舶為遊艇，並非漁船，有該船舶基本資料與照片在卷 為憑（海巡卷第8、16、24頁），應無「漁船航行大陸許可 管理辦法」適用之餘地。又「如以法律授權主管機關發布命 令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與 執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布 命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚 非憲法所不許。」（見司法院大法官會議釋字第443號解釋 理由書），則觀「遊艇申請航行金門、馬祖、澎湖與大陸地 區作業程序」之法律依據，固為「兩岸海運直航許可管理辦 法」第7條，但該法規名稱已顯示其為「作業程序」，且其 全文五點除第一點為依據法規內容外，第二點航行港口、第 三點遊艇申請航行金門、馬祖、澎湖與大陸地區所需文件、 第四點遊艇申請航行金門、馬祖、澎湖與大陸地區審查流程 ，以及第五點遊艇可採批次辦理申請及審查，均屬執行法律 之細節性、技術性之次要事項，由主管機關交通部航港局以 命令發布，乃為憲法所許。是縱本案船舶為遊艇，航行至大 陸地區應受「遊艇申請航行金門、馬祖、澎湖與大陸地區作 業程序」之規範，亦無適用之法律位階法規範，牴觸憲法之 情。被告謝孟軒請求本院聲請憲法法庭宣告原判決為違憲之 判決，自屬無據。
⒊被告王猷倫、李承燁二人均為金門地區住民，且均有違反兩 岸人民關係條例第28條、第80條第1項之前案（本院111年度 城簡字第60號、111年度簡上字第24號），並分別被判處有 期徒刑4月確定，甫各於111年11月22日、23日易科罰金執行 完畢，對於未經許可駕駛船舶航行至大陸地區，乃屬違反兩 岸人民關係條例之規定，當有深刻之認知，並可預見金門地 區與大陸地區緊鄰，船舶航行有逾越法定界限之可能。二人 與被告謝孟軒謀議一起駕駛船舶出海釣魚，三人且有魚探哪 裡有魚就跟者魚探去釣魚的共識，業據渠等供承在卷（偵卷 第38-40頁），顯見縱本案船舶航行逾越法定界線，只要能 釣魚，即不違反被告王猷倫、李承燁之本意。再者，本案船 舶係遊艇，非漁船，且被告三人為朋友，並無僱傭關係或約 定對價（海巡卷第10、18頁），足見被告三人並無從屬關係
，本案船舶縱由被告謝孟軒駕駛並擔任船長，但被告王猷倫 、李承燁非被告謝孟軒之受僱人，對於船舶航行並非無權置 喙，仍容任本案船舶航行至大陸地區，被告王猷倫、李承燁 顯具違犯本案之不確定故意。被告三人既有上開釣魚及到有 魚的地方釣魚的謀議與共識，對於構成犯罪事實之認識無缺 ，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生」，渠等在意 思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字 第2320號判決要旨參照），是被告三人有本案犯行之犯意聯 絡甚明。被告王猷倫、李承燁二人辯稱渠等為船員，對於航 程沒有決定的能力，無非卸責之詞，並不足取。(三)綜上所述，被告三人上開犯行，事證明確，足以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
核被告三人所為，均係犯兩岸人民關係條例第28條、第80條 第1項前段船舶未經許可航行至大陸地區罪。又被告等事前 謀議，並由被告謝孟軒駕駛本案船舶，有犯意聯絡及行為分 擔；而被告謝孟軒為本案船舶船長，被告王猷倫、李承燁雖 不具兩岸人民關係條例第80條第1項前段所列之身分，依刑 法第28條、第31條第1項前段之規定，皆為共同正犯。另被 告王猷倫、李承燁之上述前案紀錄，分別於111年11月22日 、23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可按，渠等於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，並經檢察官提出金門地檢署 繳納罰金通知單及自行收納款項收據具體舉證（偵卷第31-3 4頁），主張依累犯加重其刑，參照司法院大法官會議釋字 第775號解釋意旨，該二人前後案侵害法益均相同，可認渠 等刑罰反應力薄弱，加重法定最低本刑並無過苛之情形，應 依刑法第47條第1項加重其刑；惟被告王猷倫、李承燁雖與 具有船長身分之被告謝孟軒就上開犯行，互有犯意聯絡及行 為分擔，但不具特定身分，乃依刑法第31條第1項但書規定 減輕其刑，並先加後減之。
三、原審以被告等犯行明確，適用兩岸人民關係條例第28條、第 80條第1項前段船舶未經許可航行至大陸地區罪等規定，論 以共同犯船舶未經許可進入大陸地區罪，被告王猷倫、李承 燁並均為累犯但不具船長身分，依法先加重後減輕其刑；且 審酌被告等之犯罪動機、目的、手段、違反義務程度及所生 危害、犯後態度，及其等智識程度、家庭生活與經濟狀況等 一切情狀，分別量處如原審判決所示之刑，併諭知易科罰金 之折算標準，復說明本案船舶不予沒收之理由，其認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重，係屬事實審法院
得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院72年度台上字 第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查， 被告謝孟軒辯稱：較之同類型犯罪之被告多處3至4月有期徒 刑，原審判處其有期徒刑5月，違反比例原則，量刑顯屬過 重云云；惟原審以被告謝孟軒罪證明確，並審酌其基於釣魚 之動機、目的，以自己駕駛遊艇之方式，擅自進入大陸地區 ，暨其從事漁業、月收入新臺幣（下同）幾千到3至4萬元（ 偵卷第41頁）、未婚無子，現與父母同住，需支付家庭生活 費每月1萬元給付父親之家庭經濟生活狀況，高職肄業之智 識程度等一切情狀，而量處如原判決主文所示之刑，顯已斟 酌刑法第57條各款所列情狀；且諭知以1,000元折算1日之易 科罰金折算標準，亦在法定刑度內酌量科刑，尚無顯然失當 或違反罪刑相當原則之情。另個案被告之犯罪情節、方法、 手段、犯後態度，及生活狀況等，各有不同，無從比附援引 ，被告謝孟軒以他案量刑較輕，請求從輕量刑，難認有理由 。從而，被告等執前詞上訴，或否認犯罪，或主張量刑過重 ，均為無理由，自應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官席時英聲請以簡易判決處刑，檢察官張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 林敬展
法 官 魏玉英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡鴻源
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
（航行大陸地區之許可）
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條
（罰則）
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第1項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。