福建金門地方法院刑事判決
110年度訴字第18號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 洪家煒
指定辯護人 黃偉雄律師（法扶律師）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（110年度偵字第597號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，共柒罪，各處有期徒刑參年肆月，應執行有期徒刑肆年。
扣案之I-PHONE 6S、I-PHONE XR行動電話各壹支（均含SIM卡各壹張）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與代號BY000-Z000000000少女（民國00年00月生，真實 姓名、年籍等資料詳卷，下稱A女）前為男女朋友關係，二 人交往期間，甲○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少女，竟 基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在金門縣○○ 鄉○○村○○00號，透過智慧型手機使用即時通訊軟體LINE，以 暱稱「阿煒.」與A女私訊，並以老公、老婆互稱，鼓吹A女 在住處房間内裸體及以手指插入陰道等姿勢，拍攝猥褻行為 之照片及影片檔後，引誘A女分別於：㈠110年2月21日凌晨0 時20分許，傳送猥褻之照片；㈡110年3月6日上午7時0分許， 傳送自慰之影片；㈢110年3月27日晚上11時40分許，傳送猥 褻之影片；㈣110年4月16日凌晨1時39分許，傳送猥褻之影片 ；㈤110年4月18日晚上11時24分許，傳送猥褻之照片；㈥110 年4月20日凌晨1時27分許，傳送猥褻之影片，均透過網際網 路傳送予甲○○供其觀覽（最後一次甲○○僅看到影片之畫面資 料，於接收後欲觀看前，另由A女將影片收回）。嗣經A女之 父（代號BY000-Z000000000B，真實姓名詳卷）、母（代號B Y000-Z000000000A，真實姓名詳卷）發現後報警處理，始查 悉上情。
二、甲○○與代號BY000-Z000000000少女（00年0月生，真實姓名 、年籍等資料詳卷，下稱B女）前為男女朋友關係，二人交 往期間，甲○○明知B女為12歲以上未滿18歲之少女，竟基於 引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年4月17日 凌晨2時許，在金門縣○○鄉○○村○○00號，透過智慧型手機使 用即時通訊軟體LINE，以暱稱「阿煒.」與B女私訊，並以男 女朋友為由，鼓吹B女在住處房間内裸體及以手指插入陰道
等姿勢，引誘B女拍攝猥褻行為之自慰影片檔後，透過網際 網路傳送予甲○○供其觀覽。
三、案經A女之父、母訴由金門縣警察局金城分局報告福建金門 地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之 資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明 文。依上揭規定，本判決書自不得揭露足以識別或推論本案 被害人身分之資訊，而以代號之方式隱匿，合先敘明。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述，雖屬傳聞證據，惟檢察官與被告及其辯護人於本院審判 程序中就上開證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第26 7、311頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 ㈢本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時坦承在卷，核與證人A女、B女於警詢之陳述內容大致相 符（警卷第13-21、22-26頁）；此外，復有兒少性剝削事件 報告單、被告與A女之LINE對話聊天記錄含被告臉書、通訊 軟體LINE個人資訊及手機翻拍照片、被告與B女LINE對話內 容之手機翻拍照片、被告普通重型機車車輛詳細資料報表、 被告個人戶籍資料查詢結果、被害人及其父母之真實姓名對 照表各1件、本院110年度聲搜字第21號搜索票、金門縣警察 局金城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、扣押手機、硬碟照片及手機內被害人影片、裸照之翻拍照 片、A女指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑人年籍資料 對照表、金門縣警察局金城分局勘察採證同意書-A女手機、 行動裝置採證同意書-被告手機、A女手機擷取通訊軟體LINE 畫面翻拍照片、被告臉書個人首頁、金門縣警察局數位證物
送驗移交保管清冊、兒少性剝削通報單2紙、真實姓名對照 表5紙、採證同意書1紙、對話記錄截圖、戶役政查詢資料5 紙、證據資料、警詢及掃瞄光碟、檢察官111年7月15日補充 理由書暨附件地檢署111保管字第35號扣押物品清單、金門 縣警察局112年4月24日金警刑科字第1120008747號函暨附件 移交清單以及扣案電腦設備、金門縣警察局112年5月23日金 警刑科字第1120011015號函暨附件數位採證鑑識報告一份、 檢察官112年9月26日補充理由書（110年他字第118號卷第23 -24、27-90、95-97頁、卷末證物袋，警卷第28-60、84-86 、127-128頁，110年他字第118號卷第19-22、25、49-50頁 ，110年偵字第597號卷卷末證物袋，本院卷第83-85、123-1 25、133-146【正本另彌封】、247頁）在卷可佐，足認被告 之自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上 開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條雖於112年2 月17日修正公布，同月19日施行，依該條立法說明：「實務 上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像 、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外 傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於 誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝 照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之 製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文 列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『 製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不 致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『 被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範 圍予以涵蓋，第二項及第三項既將『使兒童或少年被拍攝之 行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少 年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要等旨，可知此 次增訂「自行拍攝」要件，係參採現行實務見解予以明文化 ，固未改變該行為原屬違法行為之本質。然因該條項之法定 刑已從「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」， 經比較新舊法後，因修正後規定並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項本文規定，自應適用修正前規定。 ㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘 、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實
行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為 之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍 攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為 必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之 行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指 性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足 自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判 決意旨參照）。又電子訊號通常可分為「數位訊號」及「類 比訊號」二種，如行為人以行動電話或電子數位機器所拍攝 之裸照，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數 位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過電 子視覺化顯示器（Electronic visual display），讓電子 訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上 輸出，在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程 而成為實體物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人 所要求拍攝製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。經查被告 以上開對話訊息誘使A女、B女各自產生自行拍攝前揭裸露胸 部、下體之照片、自慰影片之決意，自屬於「引誘」及「製 造」之行為；而A女、B女各自行拍攝並傳送予被告之上開照 片、影片，客觀上應足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起 普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，依被告所述及被 告與A女、B女之對話內容觀之，被告誘使A女、B女拍攝上開 照片、影片供己觀賞，主觀上確實係為了滿足自己性慾，自 該當於「猥褻行為」。
㈢查A女、B女均為12歲以上、未滿18歲之少年，有兒少性剝削 案件代號與真實姓名對照表(見110年偵字第597號卷卷末證 物袋)在卷可佐，是核被告所為，均係犯修正前兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之 電子訊號罪。
㈣被告先後於起訴書所述時間6次引誘A女、1次引誘B女製造上 開猥褻行為之電子訊號之行為，均係於不同時間為之，時間 明顯可分，應認係出於各別犯意之不同行為，應予分論併罰 。
㈤被告所犯本案修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 之罪，雖係對於12歲以上未滿18歲之少年故意犯罪，然因其 所犯之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定 ，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定， 自無庸依該條前段規定加重其刑，附此敘明。又被告構成累 犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指 出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論
以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上 大字第5660號刑事大法庭裁定參照）。經查，被告前雖曾受 有期徒刑之宣告，惟已於109年3月9日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本案檢察官起訴書雖 論及被告累犯之事實，惟未就被告構成累犯之前階段事實及 應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，本院 自無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯及加重其刑，但 本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明 。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀， 在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告為本 案犯行，時已22歲有餘，A女及B女均為14歲以上未滿16歲之 女子，被告侵害未成年人權益非輕；且被告犯罪當時情狀， 並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀 上尚難認有特殊原因或堅強事由，其事後雖已與B女法定代 理人達成和解（詳下述），亦難認有足以引起一般同情而顯 然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。 ㈦爰審酌被告明知被害人A女、B女均為12歲以上未滿18歲之女 子，身心尚在發展，自我判斷力與保護能力未臻成熟，竟為 滿足個人私欲，在與A女、B女各自交往為男女朋友期間，利 用未成年人自我保護意識薄弱之機會，以言語引誘方式，使 A女與B女各自行拍攝上開照片、影片後，使用網際網路傳輸 、接收A女與B女傳送之裸露胸部、下體之照片、自慰影片等 資料後予以儲存在其所有之手機內，對被害人日後在婚姻、 交友、兩性關係等方面造成不良影響，並侵害A女與B女之人 格尊嚴及性自主決定權，所為實應予非難。又審酌被告始終 坦承犯行，已經與被害人B女法定代理人成立和解，B女法定 代理人不向被告請求賠償等情，有被告112年11月14日準備 程序當庭提出之和解書影本附卷可稽（本院卷第271頁）； 至被害人A女部分，雖A女本人表示無意對被告提告，然因A 女之法定代理人向本院書記官表示無和解意願、不用被告賠 償等語，致被告無法與被害人A女暨A女之父、母調解，進而 賠償等情，有本院112年11月15日公務電話紀錄在卷可憑（
本院卷第273頁），可認被告尚能認識錯誤，犯後態度尚可 ，另審酌被告於本案行為前，曾有不同性質之詐欺前科紀錄 之素行，暨審酌被告於本院審理時所供述「高職肄業、目前 從事泥作及油漆，有固定工作，每月收入約3萬至3萬5千元 、與父母、哥哥、爺爺同住」之教育程度、職業、家庭經濟 狀況等一切情狀（見本院卷第318頁），各量處如主文所示 之刑。再審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵 犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併 刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評 價後定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之說明
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，及拍攝製造 少年之性影像之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36 條第6項、第7項分別定有明文。另供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段亦有明文。至關於性影像之定義，刑法第10 條第8項第1款、第2款於112年2月8日修正公布，同年月10日 施行，規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或 電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或 客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」。被告引誘A 女、B女各拍攝前揭裸露胸部、下體之照片、自慰影片，核 屬刑法第10條第8項第2款所規範客觀上足以引起性慾或羞恥 之身體隱私部位之性影像無誤。
㈡扣案之I-phone 6S、I-phone XR行動電話共2支（均附有SIM 卡）均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告於本院審 理中自承在案（本院卷第318頁），該等設備均具拍攝、傳 輸、儲存本件電子訊號及通訊、通話等功能，且已供作為本 案性影像之附著物及供被告犯罪所用之物，爰依上開規定宣 告沒收。至上開性影像之電子訊號，業已儲存在前述行動電 話內，即不重複宣告沒收。另卷附甲女、乙女之猥褻電子訊 號之紙本列印及光碟資料，僅係檢、警為調查本案，供作附 卷留存之證據使用，乃偵查衍生之物，毋庸併予宣告沒收， 另其他扣押物則與本案無關，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官張漢森提起公訴，檢察官李淑珺、陳沛臻、張漢森到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃建都
法 官 魏玉英
法 官 宋政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施人夫
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。