臺灣屏東地方法院民事判決
112年度潮原簡字第41號
原 告 余林春金
訴訟代理人 余英信
被 告 屏東縣瑪家鄉公所
法定代理人 羅清仁
訴訟代理人 洪仲澤律師
上列當事人間返還土地等事件，本院於113年1月17日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號，如屏東縣潮州地政 事務所複丈日期112年10月17日之複丈成果圖所示編號799⑴ 面積332平方公尺之柏油路面拆除後，將土地交還原告。二、被告應給付原告新台幣（下同）10,580元，及自112年8月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自判決確定之日 起至返還第1項土地之日止，按月給付原告188元。三、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 四、本判決第1項得假執行，但被告以302,720元為原告預供擔保 ，得免為假執行。
五、本判決第2項得假執行，但被告以10,580元為原告預供擔保 ，得免為假執行。
六、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、坐落於屏東縣○○鄉○○段○000地號土地（以下簡稱系爭土地） 為原告所有，被告原應就緊鄰系爭土地之同段815-1地號國 有交通用地開闢道路（下稱系爭道路），惟被告竟未為之， 而將系爭道路之一部分，無權開闢於系爭土地上，其占用位 置及面積如屏東縣潮州地政事務所複丈日期112年10月17日 之複丈成果圖（下稱附圖）所示編號799⑴面積332平方公尺 ，被告所為顯已妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條 規定，請求被告將系爭地上物刨除回復原狀，並將訟爭土地 返還原告。又被告無權占用訟爭土地，受有相當於租金之不 當得利，致原告受有損害，爰依民法第179條規定，請求被 告返還起訴前5年之不當得利，並按月給付原告相當於租金 之不當得利，關於不當得利之計算方式，則以112年公告地 價按使用面積，依年息5%計算。
㈡、對被告抗辯之陳述：
⑴、原告向前手溫玉蘭女士買受系爭土地，前手點交時並未有系 爭土地被占用情事，再者，被告開闢道路若需使用私人土地 前，理應先行調閱地籍謄本並通知所有權人、公聽會公告以 聽取所有權人或利害關係人之意見、協議價購或徵收等程序 ，斷非僅徵得當地部落居民同意即可，故被告所稱開闢道路 時僅經系爭土地所有權人等居民之同意應有違正當行政程序 及侵害原告權益。
⑵、又原告於83年2月買受點交時該系爭土地旁雖有道路，但路寬 不若現時之寬，系爭道路應於82年下半年後方始開闢，爰無 被告所稱年代久遠或應為77年開闢之情。另系爭道路應於99 年左右拓寬，惟無論開闢或拓寬，被告均未通知原告或取得 原告同意，被告開闢系爭道路顯係權占用。末按原告信賴被 告等行政機關必當依法行政，買受系爭土地時，根本想不到 會發生被告故意或過失致越界開闢系爭道路之情，故就被告 無權占用系爭土地損害原告財產權，而由被告負返還土地及 其不利益應有理由。
⑶、依憲法第15條、比例原則、大法官釋字400、440號、111憲判 15號，暫且不論附近需使用系爭道路之住家不超過3戶且有 其他替代道路可以通行，再則被告於挖除系爭土地上之柏油 路面時，附近居民或他土地所有權人可從系爭土地緊鄰之同 段815-1地號國有交通用地上通行，或可就鄰近之其他替代 道路通行，當不致因拆除系爭土地而有無法通行之疑慮，亦 即非不特定公眾通行必要，相對於被告無權占有系爭土地約 4分之1面積，且長期造成原告不能使用收益，甚且後續出賣 處分時的折價損失，與鄰近居民或他土地所有權人的通行便 利或省時相較，原告應已受逾社會責任義務之特別犧牲且未 受補償，嚴重侵害原告財產權。
㈢、聲明：
⑴、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號，如屏東縣潮地政事務 所複丈日期112年10月17日之複丈成果圖所示編號799⑴面積3 32平方公尺之柏油路面拆除後，將土地交還原告。⑵、被告應給付原告11,285元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返 還至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自判決確定之日起 至返還第1項土地之日止，按月給付原告188元。⑶、訴訟費用由被告負擔。
⑷、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、按國有交通用地即同段815-1地號土地（下稱系爭交通用地） 於61年10月15日總登記，所有權人為中華民國，為原住民保 留地，並於77年已登記為交通用地；依地方仕绅口述，系爭
道路開闢年代久遠，開闢道路時必召開部落會議，徵詢居民 同意後開闢，可知系爭道路應係於77年左右開闢，開闢時並 經系爭土地所有權人等居民同意。而原告係於83年2月 18日 以買賣為登記原因取得系爭土地之所有權，其取得系爭土地 所有權時，系爭道路已開闢完成，原告應知悉系爭道路有占 用系爭土地部分面積，故原告繼受取得系爭土地，自應仍受 上開同意開闢系爭道路之拘束，是被告占用系爭土地開闢道 路為有權占有。末按，原告於83年買受系爭土地，遲至112 年方主張系爭道路無權占用系爭土地；又原告並未居住使用 系爭土地，系爭道路開闢年代久遠，為當地居民通行使用， 若予以挖除占用的部分，將造成系爭道路該路段幾乎全被挖 除，完全無法通行使用，且挖除系爭道路之柏油路面所費不 貲，可知如挖除柏油路面所造成之損害非微，並已違反公共 利益，另原告所取得僅系爭土地之1/3供其栽種芒果營利， 而原告除系爭土地外，尚為周圍同段801、850地號土地之所 有權人，原告顯有足夠土地供其利用，本件原告權利之行使 ，自己所得利益甚少，而他人及國家社會所受之損失甚大， 則原告主張顯有權利濫用之情。縱應原告訴之聲明判決被告 應將系爭道路占用系爭土地部分挖除柏油路面，該判決得否 強制執行亦有疑義，則原告本件請求顯有欠缺權利保護之必 要，應依民事訴訟法第249條第2項規定判決駁回。㈡、被告為有權占用，原告請求為權利濫用，則原告關於不當得 利之請求，為無理由。
㈢、系爭土地於61年10月15日總登記，為原住民保留地，然原告 並非原住民，則其於83年2月18日以買賣為登記原因取得系 爭土地之所有權，是否合法取得，似有疑義。
㈣、並聲明：
⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵、訴訟費用由原告負擔。
⑶、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、法院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其所有，被告於系爭土地如附圖所示編 號所示編號799⑴面積332平方公尺開闢道路等情，業據原告 提出土地登記第一類謄本為證（見本院卷第19頁），復有本 院依職權囑託屏東縣潮州地政事務所至現場測量無訛，此有 勘驗筆錄、現場照片及屏東縣潮州地政事務所112年10月31 日屏潮地二字第11230886300號函所附之複丈成果圖在卷可 稽（見本院卷第161至171頁），且為被告所不爭執，此部分 之事實，足信為真正。
㈡、原告主張被告無權占用系爭土地，受有利益，被告則以前揭
詞置辯，經查：
⑴、被告為無權占用，原告請求被告拆除占用部分之柏油，並將 土地返還予原告為有理由：
①、公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係， 與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院 釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第43 5號判決意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須 為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時； 其次，於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事；其三 ，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 （司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又私有土 地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公 用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不 得違反供公眾通行之目的而為使用；土地所有人於上述公用 目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公 眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之 行為，土地所有人亦應容忍（行政法院46年判字第39號、最 高法院99年度台上字第1988號判決意旨參照）。惟倘現有道 路原非不特定公眾通行所必要，或非經歷年代久遠致一般人 無復記憶其確實起始，則不成立公用地役關係（最高法院10 1年度台上字第825號裁定意旨參照）。
②、經查，被告係占用系爭土地之一部分，作為道路使用，故自 不能將系爭土地等同於系爭道路。再者，被告雖主張系爭道 路於77年已開闢，然其就此未能提出任何證據證明之，僅表 示同段815-001地號於77年登記為交通用地，然登記為交通 用地，未必等同於已開闢道路。再者，依原告所提空照圖， 於82年左右尚無道路，此有航照圖在卷可稽（見本院卷第13 3頁），而約於83年左右，系爭道路存在，此有航照圖可參 （見本院卷第135至137頁），惟因同段815-001地號為道路 用地，則航照圖所顯示之系爭道路是否有使用到系爭土地無 從得知，被告未能提出任何證據證明系爭土地做為道路使用 起始時間為何，則依原告所提出之航照圖所示，系爭道路於 99年為拓寬（見本院卷第149頁），設若認系爭土地於99年 始為一般道路供公眾通行使用，則系爭土地作為一般道路供 公眾通行使用，依既有證據僅得認定係自99年之後。而系爭 道路自83年間設置，供公眾往來通行已有15年左右，此段期 間公眾往來通行系爭道路既無困難，被告亦未舉證擴張道路 範圍有何必要性，則將道路範圍擴張及於系爭土地即難認係
屬供不特定之公眾通行所必要。
③、被告抗辯系爭土地做為道路使用，有經過土地所有權人之同 意，此為原告所否認，而被告就此僅提出其會勘紀錄，其上 記載，「地方仕紳口述，此道路開闢年代已久遠，開闢道路 時必召開部分會議，徵詢居民同意後開闢」等語，此有會勘 紀錄在卷可稽（見本院卷第95頁），然此紀錄其上僅表示地 方仕紳口述，未能提出任何土地所有權人同意之同意書，亦 未有任何所謂仕紳的姓名及筆錄，則陳述之人是否為地方仕 紳?是否為當時開闢道路時居住於當地之人?是否有代表性? 均有疑義，實難僅以此即可謂有經過所有權人之同意。④、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。各共有人對於第三人，得 就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明文。 又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地 所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最高法 院85年度台上字第1120號判決意旨參照。次按「私有土地供 公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關 係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收， 仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無 權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求 權」最高法院97年度台上字第159號、同院84年度台上字第2 153號民事裁判意旨參照。經查，系爭道路僅有一部分作為 供作系爭道路使用，且被告對於系爭道路係供不特定之公眾 通行所必要，且經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概等公用地役關係之要件，並未提出確切 證據證明，業如上述，而被告於系爭土地鋪設柏油路面之行 為，與原告容忍公眾通行之義務，尚屬有別，非謂被告得擅 自在其上鋪設柏油材質之路面而予占有。此外，被告對於以 柏油路面占有系爭土地如附圖所示編號799⑴，並未指明並舉 證證明有何占有之正當權源，原告請求被告將占用之柏油路 面拆除，將占用土地騰空返還原告自有理由。
⑤、被告無權占用如附圖編號799⑴所示土地至少20餘年，已受有 長時間之不當得利，占有面積復已達332平方公尺，原告並 無容忍之義務，其基於所有權人之地位，請求被告拆除其上 之柏油返還土地，乃正當行使所有權，難謂以損害他人為其 主要目的，亦難認有不欲行使權利，或有何使被告相信不欲 行使權利之情事，或以原告先前未積極行使其權利，即謂其
後權利之行使係屬違反誠信原則或權利濫用，是被告此部分 所辯，亦無足取。至於被告另抗辯本件有無法強制執行之虞 云云，然其就為何無法強制執行未能提出任何說明，其本件 所欲拆除的標的得以特定、位置亦明確，難謂有何無法強制 執行之虞，是以被告執此辯稱本件因無法強制執行，原告欠 缺權利保護之必要，容有誤會。
⑥、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除如 附圖所示編號799⑴部分面積332平方公尺，為有理由，應予 准許。
⑵、原告請求被告給付相當於租金之不當得利，核屬有據：①、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返 還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別 規定甚明。而無權占用他人之物，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意 旨參照）。被告所開闢之道路，無法律上之原因無權占用系 爭土地致使原告受有損害，業如上述，因此，原告依不當得 利之規定，請求被告返還相當於土地租金之不當得利，自屬 有據。又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築 物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有 明文。且土地法第97條規定於租用基地建築房屋準用之，土 地法第105條亦有明定。所謂土地及建築物之總價額，土地 價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之 價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，係土地 所有人依該法規定所申報之地價，土地所有權人未於公告期 間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申報 地價，土地法第148條、平均地權條例第16條前段亦定有明 文。故土地法第97條第1項所謂之「申報價額」，即指該土 地之申報地價。再者，所謂「年息10%為限」，乃指租金之 最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之。基地 租金之數額，除「以基地申報地價為基礎」外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必 達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第 3071號判決意旨參照）。本院審酌系爭土地北方有公路，被 告占用系爭土地係作為道路使用，有照片在卷可稽（見本院 卷第167頁），認原告主張按申報地價年息5%計算被告無權 占有訟爭土地所受相當於租金之利益，核屬有據。而系爭道 路占用系爭土地之面積為332平方公尺，而系爭土地107年1 月及108年1月申報地價為每平方公尺120元，109年1月及110
年為每平方公尺128元，111年1月及112年1月為每平方公尺1 36元，此有原告提出之地價查詢資料在卷可稽（見本院卷第 199至201頁），且為被告所不爭執，本件原告係於112年6月 16日起訴，是其請求起訴回溯5年相當租金不當得利之期間 應為117年6月15日至112年6月16日，金額應為10,580元（計 算式：計算式：107年6月3日至107年12月31日共199日，占 用面積322平方公尺×申報地價每平方公尺120元×5％×（199/3 65）＝1053.3元，小數點以下四捨五入，以下均同；108年為 332平方公尺×120元×5%＝1992元；109年1月1日至110年12月3 1日為332平方公尺×128元×5%×2=4250元；111年為332平方公 尺×136元×5%＝2258元；112年係至112年6月16日共計166日33 2×136元×5％×（166/365）＝1026.7元；1053+1992+4250+2258 +1027=10580元），及自判決確定之日起至返還土地之日止 ，按月給付188元（計算式：占用面積332平方公尺×申報地 價每平方公尺136元×5％÷12＝188.1），自屬有據。②、綜上所述，原告請求被告給付相當於租金之不當得利10,580 元，及自112年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，暨自判決確定之日起至返還第1項土地之日止，按月給付 原告188元，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，被告抗辯原告所有權之取得有疑義部分 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第2 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第 3 款之規定，應依職權宣告假執行；又法院應依職權宣告假 執行者，本毋庸原告為聲請，若原告仍聲請願供擔保宣告假 執行者，該聲請僅具督促法院職權發動之效力，爰不另為供 擔保之諭知，併予敘明；另依同法第392 條第2 項之規定， 依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至本件原告敗 訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回 之。
六、訴訟費用之負擔，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日 潮州簡易庭 法 官 吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日 書記官 李家維