最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度抗字第3號
抗 告 人 王家貞
訴訟代理人 裘佩恩 律師
上列抗告人因與相對人中央選舉委員會間聲請假處分事件，對於
中華民國112年12月21日臺北高等行政法院112年度全字第106號
裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、緣相對人以民國112年11月7日中選務字第1123150437號公告 第11屆立法委員選舉（下稱系爭選舉；立法委員，下稱立委 ）種類、名額、選舉區之劃分、投票日期等事項，其中臺南 市第5選舉區（下稱系爭選區）應選出名額為1人，投票日期 為113年1月13日；以112年11月16日中選務字第1123150449 號公告第11屆立委選舉候選人登記日期，申請登記期間自11 2年11月20日起至同年月24日止。抗告人經中國國民黨推薦 ，於112年11月21日檢具申請書及相關表件，申請登記為系 爭選舉之系爭選區候選人，經臺南市選舉委員會（下稱選委 會）受理，於申請登記期間截止後，檢送候選人登記冊及各 項表件報請相對人審定候選人資格。嗣相對人以112年12月1 5日中選務字第11231505902號函（下稱112年12月15日函） 復臺南市選委會略以：抗告人因犯刑法第214條之罪，經臺 灣臺南地方法院112年度簡字第382號判刑並定應執行刑為有 期徒刑7月，緩刑2年確定，114年4月11日始緩刑期滿，依公 職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第9款規定（下稱 系爭規定），不得登記為候選人。請通知經審定合格之區域 立委候選人於112年12月20日參加抽籤，不符合規定者，以 書面通知當事人等語。抗告人認相對人審定候選人名單後， 相關選舉活動即將展開，相對人否准抗告人登記為候選人， 致使抗告人不能參與系爭選舉活動，因此所生之損害及危險 已屬刻不容緩，無法等待本案訴訟審理，而具有急迫性，爰 提出定暫時狀態處分之聲請（抗告人另向臺北高等行政法院 提起本案訴訟，案號為112年度訴字第1393號公職人員選舉 罷免法事件），並聲明：抗告人願供擔保，請准許就相對人 112年12月15日函中關於抗告人之部分，應同意暫列抗告人 為審定公告之系爭選舉之系爭選區候選人名單，抗告人於本 案行政程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。經原審 裁定駁回後，乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略謂：
㈠立法院審議選罷法修正之過程中，緩刑期間是否仍得參選， 至112年5月25日黨團協商時仍未達成共識，於同年月26日即 完成二讀、三讀，則從修法過程來看，任何人無從於112年5 月25日前預知「緩刑期間不得參選」。原裁定認立法過程公 開，抗告人應可預見等語，顯有錯誤。於112年5月26日上午 匯款予臺灣臺南地方檢察署時，抗告人尚不知系爭規定經三 讀通過緩刑期間不能參選，況三讀通過後尚有公告程序。因 此，抗告人即有受信賴保護之法益可得主張權利應受保護， 該立法裁量行為違反「信賴保護原則」。又抗告人係信賴當 時的法律規定，進而做出「緩刑」的選擇。抗告人在行為與 判決當時，並無「緩刑期間不得參選」的刑罰，卻於嗣後修 定1個新的刑罰（依刑法第36條明定，「褫奪公權」乃是刑 法上的1種「從刑」）。亦即於選罷法第26條規定，加上許 多「行為時所無之處罰」。且並未將該規定的適用範圍，限 於「本法施行後而犯以上各罪者」，顯有違憲之嫌，而違反 「罪刑法定原則」。另按司法院釋字第786號解釋，不但再 次肯定立法裁量在司法的違憲審查範圍內，且進一步肯定立 法裁量也如行政裁量般須符合比例原則，否則會被宣告為違 憲。再參照黃虹霞大法官提出之協同意見書，本件立法裁量 顯然未針對各別犯罪行為、態樣、程度、原因等予以區別， 未斟酌違規情節輕重、具有值得寬憫之情事或處罰是否會造 成影響個案實質正義之追求，即率斷從「刑罰」上認定只要 是判處有期徒刑以上之刑確定就一律不分程度的褫奪公權， 違反司法院釋字第786號解釋文，該立法裁量行為當然違反 「比例原則」。原裁定以尊重立法裁量為由，逕認抗告人主 張「法律違反比例原則」之事為無據，顯有失公允。復按司 法院釋字第525號解釋文，立法院修法後，行政機關於執行 法律時，有義務「應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間 之條款，俾減輕損害」。相對人並未將系爭規定的適用範圍 ，限於「本法施行後而犯以上各罪者」，即有行政疏誤、違 憲之處。
㈡原裁定肯認消極資格之有無「類似褫奪公權」，亦有刑法學 者提出「消極資格為褫奪公權之一種」之異議，則原審逕認 「並非褫奪公權」，顯有疑慮。選罷法之修正，雖非刑法， 但既已產生實質褫奪公權之效果，原審即應判斷是否適用禁 止溯及既往、比例原則、信賴保護原則。又禁止溯及既往、 從舊從輕原則、信賴保護原則，均視法律要件、效果之變動 而為判斷，絕非視事實而為判斷。系爭規定之修正，產生「 可能有資格參選者變為不得參選」之效果變動。惟原裁定稱
抗告人為「潛在參選人」，無信賴利益可言，顯然並非自法 律要件及效果之變動切入，而以法律事實為斷，實屬誤解。 ㈢系爭規定以刑事上受緩刑宣告來限制憲法保障之選舉權，嚴 重違反憲法保障之各原則，原審應一併考量是否有違憲之蓋 然性。蓋原審尊重立法裁量，同理，更應尊重「大法官解釋 」及憲法判決，若有類似情事足以有違憲的蓋然率，即使原 審無直接的違憲審查權，仍應有違憲蓋然率的判斷。本案違 憲之蓋然率甚大，抗告人顯有勝訴之理由。
㈣當抗告人受損害的權利只有本件假處分可彌補且有意義，則 抗告人之損害在質上的重大程度應予考量。對抗告人而言， 錯過此次選舉之損害將無法回復，故准予參選的假處分是有 必要性且有急迫性。選罷法第26條規定的違憲疑慮，從立法 過程及事後，均已呈現。原審對於公益的考量，亦應考量違 憲可能性及急迫性、必要性。所謂毒樹果實，違憲法律衍生 的選舉結果，豈有正當性可言，若原審准抗告人參選而抗告 人未當選，則未影響選舉結果；若當選，正表示選民認同此 法律具違憲性，其公益意義更遠超越原審所認定「於公益將 有重大影響」之駁回理由等語。
三、本院查：
㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。」次按同法第302條準用同法 第297條，復準用民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人應 就假處分請求及原因，包括有爭執之公法上法律關係，出於 防止發生重大之損害或避免急迫之危險之目的，進行較證明 所要求之證據法則為輕之釋明。亦即聲請人應釋明其有實體 上之權利，及於本案裁判作成前將發生何等重大之損害或急 迫之危險，使法院信其大概如此，即為已足。又行政訴訟法 第301條規定：「關於假處分之請求及原因，非有特別情事 ，不得命供擔保以代釋明。」蓋公法上假處分常影響公益， 所造成之損害往往不能以金錢補償，因此債權人縱已提供金 錢或其他財物擔保，就彌補不當假處分而言，並無實益，乃 特別規定，關於假處分之請求及原因除該假處分所造成之損 害係得以金錢補償之特別情事外，應由聲請人提出相當之證 據釋明之，法院應不得命其供擔保以代釋明。再者，行政法 院依行政訴訟法第298條第4項規定，對於聲請之准駁，如認 必要，仍必須依職權進行調查。又雖行政訴訟法對於假處分 之審理未如停止執行之要求利益衡量，惟由學理、實務之發 展，一般認為如法院窘於事件之急迫而難以調查判斷時，非 不得以利益衡量補充之。復按系爭規定即選罷法第26條第9
款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……九、 犯第1款至第6款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚 未執行、執行未畢、於緩刑期間或行刑權因罹於時效消滅。 」
㈡經核，原審對於本件抗告人關於其申請登記為系爭選舉於系 爭選區之立委候選人，遭相對人以其犯刑法第214條之罪， 經法院判刑並定應執行刑為有期徒刑7月，緩刑2年確定為由 ，依系爭規定否定其參選資格一案，除提起本案訴訟外，並 提出本件定暫時狀態之聲請，請求原審裁定命相對人應暫列 抗告人為審定公告之系爭選舉系爭選區候選人名單，得以候 選人身分參與選舉活動。原審調查後，論以系爭規定經立法 院三讀後於112年6月9日經總統公布生效，乃立法者考量受 緩刑宣告者，僅生暫緩執行其刑之效果，於緩刑期間，所宣 告之罪刑仍存在，為端正罪刑觀念，而將原定於第26條第4 款「四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定， 尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」之規 定加以修正並刪除但書規定，明定犯一定之罪而受緩刑宣告 者，於緩刑期間亦不得參選。此為立法裁量之結果，依現有 事證尚無法得出該立法裁量行為顯然逾越立法裁量範圍或濫 用立法裁量權限而違反比例原則。又系爭規定係對於參選資 格之限制，非在褫奪公權，不致侵犯刑事法院之司法權行使 ，無違權力分立原則。另抗告人係於112年11月21日辦理候 選人登記申請，而系爭規定早已施行，抗告人所稱系爭規定 違反禁止溯及既往原則或信賴保護原則等語，恐有誤會。再 經權衡比較，如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請，在 抗告人勝選而本案敗訴時，必須開啟後續相關當選無效之訴 、辦理補選等程序，於公益將有重大影響，遠甚於未准抗告 人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，因認本件並 無准予定暫時狀態處分之必要等語，而駁回抗告人之聲請。 綜核原審所持理由，已就抗告人之聲請，詳為調查論斷抗告 人如何未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處 分之必要，於法並無不合。
㈢按刑事緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯 改過自新而設，對於符合一定條件之個案被告宣告一定期間 之緩刑，其決定係取決於刑案審判法官，刑法第74條之規定 參照。而對於公職人員參選資格之限制，則係基於代議士代 表人民實現國民主權，在選賢與能之精神下，選罷法第26條 以素行、品操、心智之基本要求篩選候選人，則是立法機關 考量社會變遷，審情度勢經由立法裁量而形成之。刑事緩刑 制度、公職人員參選資格之限制，兩者迥不相侔。刑事判決
作成緩刑宣告，非被告所得選擇，亦非針對選舉事務而為。 抗告人主張其不知系爭規定於立法院審議情形，另在刑案判 決時（112年3月10日），及其依刑案判決主文諭知緩刑附有 10萬元之負擔而匯款時（112年5月26日），均不知系爭規定 已經通過，故而作出緩刑之選擇，其應受信賴保護；嗣後系 爭規定修正結果，受緩刑之宣告者不得參選，此相當於褫奪 公權之從刑，系爭規定違反罪刑法定主義云云，實出於對法 律之誤解，難以成立。抗告意旨又指系爭規定違反比例原則 、信賴保護原則等而屬違憲一節，從前述系爭規定之修法理 由在端正罪刑觀念以論，受一定有罪判決者其曾經犯罪經判 刑確定之事實，無分是否受有緩刑宣告而有不同，系爭規定 排除其參選資格，使選舉產生之代議士符合廉潔之基本要求 ，於政治清明之提升非無助益。是故本院於本件定暫時狀態 處分之聲請事件中，尚難獲得抗告人以系爭規定為違憲之主 張，可獲致本案訴訟勝訴可能性較高之心證。抗告意旨又主 張如許其登記為候選人且其順利當選，則可證明選民認同系 爭規定為違憲，其公益意義更遠超越原審所認定「於公益將 有重大影響」之駁回理由云云，乃將公職人員之選舉結果泛 指為人民對於法制之認識，不只未合邏輯，且此推論仍未能 釋明其有何重大損害或急迫危險亟需防止或避免，自難採酌 。又前已論明本件如予准許，則在抗告人勝選而本案敗訴時 ，勢將開啟後續相關當選無效之訴、辦理補選等程序，影響 公益甚大，顯非屬所造成之損害得以金錢補償之特別情事， 從而，抗告人聲明關於假處分之請求及原因願提供擔保以代 釋明，請求准許定暫時狀態假處分云云，自不應予以准許。四、綜上，本件抗告難認有理由，應予駁回。爰依行政訴訟法第 104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳 法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 書記官 高 玉 潔