最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第460號
抗 告 人 余瑞弘
訴訟代理人 陳威延 律師
上列抗告人因與相對人屏東縣選舉委員會等間聲請假處分事件，
對於中華民國112年11月29日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭1
12年度全字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、相對人中央選舉委員會（下稱相對人中選會）定於民國113 年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員 選舉（下合稱系爭選舉）。抗告人為年滿20歲之國民，現於 ○○○○○○○○○○（下稱○○監獄）執行，並設有戶籍，無其他遭剝 奪選舉投票權之情形，為系爭選舉之選舉權人。惟抗告人認 為以往總統及立法委員選舉，相對人屏東縣選舉委員會（下 稱相對人屏東縣選委會）未於其所在之○○監獄設置投票所， 而○○監獄復不讓其外出至相對人屏東縣選委會所安排之投票 所行使投票權，導致其實質上無法行使憲法所保障總統、副 總統及立法委員之選舉權，不僅牴觸憲法及相關法律規定， 亦與民主原則及國民主權原則相違背。抗告人乃委由社團法 人監所關注小組（下稱監所關注小組）
函請相對人屏東縣選委會於舉行系爭選舉時，在○○監獄設置 投票所，並副知相對人中選會。然相對人中選會對於本件相 同爭議先以112年3月27日中選務字第1120021603號函復指出 ：「有關監所收容人如戶籍已遷至監所，其在戶籍地投票所 投票可能方式，包括由監所戒護收容人外出前往該監所所在 地之投票所投票，惟此尚涉及法務部權責。至如在監所內設 置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選 舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投 票方式。特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況 特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法及 公職人員選舉罷免法明文規範，以避免爭議。」等語，並函 知包含相對人屏東縣選委會在內之所有地方選舉委員會（ 下稱地方選委會）。嗣相對人屏東縣選委會亦以相同意見回
覆監所關注小組。抗告人認為系爭選舉投票日在即（113年1 月13日），如不能依法於投票日前為適當之處置，則依相對 人屏東縣選委會及相對人中選會之回函，顯見抗告人勢必難 以於113年1月13日行使系爭選舉之投票權，爰依行政訴訟法 第298條第2項之規定，向高雄高等行政法院（下稱原審）聲 請定暫時狀態之假處分，並聲明：⒈先位聲明：相對人屏東 縣選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人 所在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開 選舉之投票權。⒉備位聲明：於本案行政訴訟確定前，暫時 確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之 義務存在。經原審高等行政訴訟庭112年度全字第17號裁定 （下稱原裁定）駁回。抗告人不服，提起本件抗告，並聲明 ：⒈先位聲明：原裁定廢棄，相對人屏東縣選委會於本案行 政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○監獄內，設 置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權，或 發回原審高等行政訴訟庭更為裁判。⒉備位聲明：原裁定廢 棄，於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗 告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在，或發回原審高 等行政訴訟庭更為裁判。
三、抗告意旨略謂：
㈠依臺北高等行政法院112年度全字第48號、第50號等裁定意旨 ，於憲法第1、2、7、17、129、130條；憲法法庭112年憲判 字第11號判決意旨；公民與政治權利國際公約（下稱公政公 約）第2、25條；公政公約第31號一般性意見第4、5、13、1 4、15段；公政公約第25號一般性意見第1、3、10、11段； 公政公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行 法第2、3、6、8條；111年兩公約第3次國家報告的結論性意 見與建議第91段；聯合國大會西元1990年12月14日A/RES/45 /111號決議及監獄行刑法第28條等脈絡解釋下，抗告人本於 總統副總統選舉罷免法（下稱總統選罷法）第13條第1項、 第53條第1項及公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第1 7條第1項、第57條第1項等規定，為本案之請求，本案訴訟 有甚高之勝訴可能性，原裁定認定抗告人未能充分釋明抗告 人本案勝訴可能性較高云云之認定，即違反上開法規，有不 適用法規或適用法規不當之違法。又抗告人已充分釋明定暫 時狀態處分之必要，且依臺北高等行政法院112年度全字第4 8號、第50號等裁定意旨，經利益衡量結果，抗告人之請求 實有保全之必要，原裁定此部分認定有不適用或適用不當行 政訴訟法第298條第2項規定之違法。
㈡依總統選罷法第6條第1項、第10條、總統選罷法施行細則第5
條、公職選罷法第6條、第10條、公職選罷法施行細則第4條 第1項、第6條、第14條、第59條、中央選舉委員會組織法第 1條、第2條、第6條、直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條 第1項、第2條、第6條等規定，系爭選舉主管機關為相對人 中選會，地方選委會僅是銜相對人中選會之命，組織上從屬 於相對人中選會，並負責辦理系爭選舉相關事務。則抗告人 請求於本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗 告人得以行使系爭選舉之選舉權義務存在，藉由相對人中選 會責成地方選委會，在○○監獄內設置系爭選舉投票所，供抗 告人行使系爭選舉之投票權，應可達到請求於本案確定前， 得於系爭選舉行使投票權之目的，而有暫時權利保護之必要 。原裁定認抗告人對相對人中選會所為義務之確認，並無法 達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，屬欠缺權利保護之 必要，即有不適用法規或適用法規不當之違法。 ㈢依憲法法庭112年憲判字第11號判決意旨可知，選舉權為實現 民主政治不可或缺之憲法權利。李建良教授之意見書更認為 ，從憲法體系解釋，選舉權甚至係無法律保留之基本權，僅 能以憲法界定保障權限。另參蔡宗珍大法官提出之不同意見 書及林永謀大法官於司法院釋字第442號解釋中所提之協同 意見書意旨，可知選舉權固須立法者就相關要件與程序加以 具體規定，但倘立法者未履行憲法所委託之義務，則有違憲 之疑慮，益證人民享有憲法第17條選舉權保障，並非來自立 法者之賦予，不會因立法者尚未形成相關選舉制度，即反推 人民無法享有憲法所保障之選舉基本權。另依司法院釋字第 380號、第491號、第554號、第653號等解釋，亦可得出：憲 法之基本權非因特定制度形成後才發生權利，且國家應以制 度性保障形成規範具體實踐。則同為憲法要求須國家形成制 度，以利人民行使基本權利之選舉權，其行使權利之核心內 容即為投票，自不能因人民身分不同，逕予限制或剝奪其投 票行使選舉權之機會與內容。故即便人民身分為受刑人，國 家於形成選舉制度時，自應考量其身分特殊性，設計適合於 其行使選舉權之制度，不能以執行面之細節性、技術性事項 有困難，即否定其投票行使選舉權之可能。原裁定將憲法第 17條明定之選舉權，誤解為須待立法者建立制度、設定程序 始能行使，顯係對憲法第17條投票權明顯誤解。 ㈣原裁定於解釋公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第 1項等相關選舉法令時，並未作成符合受刑人受憲法第17條 所保障之選舉權、第129條選舉普通原則之合憲性解釋，忽 略抗告人無法外出投票，僅能於監獄內行使投票權之情形， 並將○○監獄排除於上開選罷法所稱「機關（構）」之文義範
圍外，顯悖於投票所之設置必須要讓所有具投票權資格者具 有可接近性之要求，已屬未洽。而「公開場域」應係指「該 場所於選舉日當天為公開場域」，並非要求該場所必須平時 都是公開場域。原裁定認定設置投票所之公開場域須一直都 是公開場域之見解，顯然與現行選舉運作實務有所違誤，悖 於一般選舉實務之經驗法則。況監獄內並非全部範圍均為管 制封閉之場所，戒護區即非管制封閉之場所，一般民眾亦可 進入，其符合可立即將各別投票所直接轉為不特定公眾得見 聞、見證而進行現場公開唱票、記票，原裁定誤認○○監獄全 部範圍均為管制封閉之場所，即有違誤，其將○○監獄排除於 公職選罷法第57條第1項、總統選罷法第53條第1項規定之「 機關（構）」文義範圍，顯有消極不適用上開法規之違誤， 並影響裁判結果。
㈤依行政訴訟法第298條第3項規定可知，立法者明確承認假處 分可滿足本案請求，自無所謂本案事先裁判禁止原則。尤其 從訴訟權核心包括本案權利有效救濟之觀點，為了避免訴訟 審理冗長造成難以回復之損害，而使本案訴訟審理無實益， 縱令假處分會造成終局性本案事先裁判，亦無不妥，原裁定 以此作為駁回之理由，顯屬無據。另倘准予本件假處分會造 成之損害，並不會影響選舉公正性，反觀原裁定所認不准本 件假處分對抗告人所造成之損害，將嚴重動搖民主國原則與 國民主權原則所建構之民主憲政秩序，並具有不可回復性。 況縱法院就本案審理後，認抗告人無請求於戶籍所在之監獄 設立投票所之請求權，仍可透過現有制度就抗告人投票之投 票所重行投票，而回復到未投票前之狀態，原裁定針對本件 利益衡量有所錯誤，有適用行政訴訟法第298條第2項規定不 當之違法。
四、本院查：
㈠關於先位之聲請：
⒈按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。」同條第3項規定：「前項處 分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於 爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴 張聲請人法律地位之措施。聲請人於准許定暫時狀態之處分 裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權 利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達 到本案勝訴判決之相同結果。因此，必須聲請人有爭執之公 法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險 之必要時，始得為之。依行政訴訟法第302條準用同法第297
條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處 分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及 對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性， 使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀 點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許 聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當 可能性之心證，而認有必要加以防止。聲請人如未能釋明， 其聲請即難以准許。
⒉選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首 長之行為。而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生 俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制 度、設定程序，方足以實現之。憲法第17條明文保障人民享 有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規 定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行 之；第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依 法」選舉之權。惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選 舉制度之存在為前提，而憲法僅就有限事項自為規定（如憲 法第12章、憲法增修條文第2條第6項及第4條第1項等），有 關選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要 件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等 、直接及無記名投票方式之選舉法制。是憲法第17條所保障 之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障 內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選 舉之要求始得具體化（憲法法庭112年憲判字第11號判決理 由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官 、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢 意見李建良教授意見書參照）；憲法及立法者對於選舉制度 的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行 使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第 130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依 據（憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段 參照）。
⒊選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共識之投 票及開票制度，保障選舉權人得於公開、公平、公正之程序 ，以自由意志行使選舉權，從而求得多數人民集中意志所決 定之選舉結果，兩者缺一不可。茲立法者已於公職選罷法第 3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節訂定有關 「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉 權行使方式之指引。因此，公職選罷法第17條第1項：「選 舉人，除另有規定外，應於戶籍地投票所投票。」及第57條
第1項：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情 形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設 投票所。」之規定（總統選罷法第2條、第13條第1項及第53 條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第 57條第1項規定，合稱系爭規定）尚難與同法其他條文割裂 觀察，而應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權 行使方式。
⒋對照公職選罷法第3條第1項：「公職人員選舉，以普通、平 等、直接及無記名單記投票之方法行之。」第57條第5項： 「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。開 票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表 宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之 投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非 經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」第63條：「（第1 項）選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員 會製備之圈選工具圈選一人。但全國不分區及僑居國外國民 立法委員選舉，圈選一政黨。（第2項）選舉人圈選後，不 得將圈選內容出示他人。……」等規定（總統選罷法第2條、 第53條第4項、第59條有相類規定），可知公職選罷法及總 統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置 投票所，透過不特定公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票 與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌 之自由環境下，以無記名方式投票（秘密投票）。投票時間 一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須 保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為 公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可 見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領 票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱 名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每 張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、 公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票 者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。 ⒌經本院略式審查結果認為，系爭規定所謂應視選舉區廣狹及 選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適 當處所，分設投票所，供選舉權人於其戶籍地投票，其所列 舉及概括所稱之適當處所，尚不得脫離前揭經過立法共識形 成而為人民預見之選舉制度，即在公開場域設置之投票所供 選舉權人秘密投票、可立即將各別投票所直接轉為不特定公 眾得見聞、見證之各別開票所，進行現場公開唱票、記票之 選舉權行使方式。從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在
戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例 如矯正機關內（監獄）設置投票所，供收容人（含監獄受刑 人）或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所 投票，或以特殊方式供收容人行使投、開票之請求權。而此 為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技 術性、細節性之執行方法。矯正機關收容人等各種特殊情況 選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權 ，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發 生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之 特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇 。至於憲法法庭112年憲判字第11號判決係選舉幽靈人口案 ，其於理由書第65段表示憲法第17條規定之選舉權之保障內 涵，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由等文字 ，係針對96年1月24日修正公布之刑法第146條有關只允許人 民在戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行 使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選 人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取 得投票權而為投票之規定，是否涉及人民依自己意願選擇在 何選舉區投票自由之限制所為之論述，尚不及於應於何處設 置投票所供選舉權人投票之問題。
⒍系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法 者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。外國或許有 對監獄受刑人以立法形成之選舉制度，然各國選舉制度為各 國立法形成空間。是以，國外對監獄受刑人之選舉制度，或 可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據 。法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權 力分立之憲法架構有違。又公政公約第25條之規定，固具有 國內法律之效力，然其得否直接發生人民對國家機關請求作 成一定行為之請求權，仍應視我國就選舉制度有如何具體化 之請求權內容及要件。
⒎凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合 判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成 抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。又因系爭選舉應採 無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在○○監獄內 設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，有違秘密投 票；如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員 、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣 ，而有選票混合難辨之可能；倘抗告人事後本案敗訴，以上 各情均可能影響選舉結果之重大公益。且因抗告人已藉由定 暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判
亦隨之失其意義。至抗告人主張縱使其本案敗訴，可透過現 有制度就抗告人投票之投票所重行投票，而回復到未投票前 之狀態云云，然重行投票耗費人力、物力及時間，且致選舉 結果懸而未決，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果 之選舉公益有重大影響。衡酌本件若准抗告人之聲請，其對 系爭選舉結果之公共利益造成巨大且難以回復之影響遠高於 其個人防免暫時不能行使投票權之損害，即與公益有重大違 反。經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分 之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准 抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從 認有准予定暫時狀態處分之必要。
⒏司法院釋字第756號解釋理由書主要係闡述受刑人秘密通訊與 表現自由等基本權利仍受憲法之保障，除為達成監獄行刑目 的之必要措施外，不得限制之，並引註聯合國大會1990年12 月14日A/RES/45/111號決議通過之受監禁者待遇基本原則（ Basic Principles for the Treatment of Prisoners）第5 點之規定，但其並未特地就監獄受刑人之「選舉權」之行使 提出意見，併此敘明。
⒐綜上，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時 狀態處分之必要。抗告人先位之聲請，請求「相對人屏東縣 選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所 在○○監獄內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選 舉之投票權。」，與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應 准許。原裁定予以駁回，並無不合。抗告意旨就此指摘原裁 定違誤，並非可採。
㈡關於備位之聲請：
⒈行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替 本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權 利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生 重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請 人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危 害之暫時權利保護制度。故聲請人如請求在本案裁判前僅就 爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀 態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保 護之必要。
⒉經查，依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭 選舉行使投票權，惟其備位之聲請，係請求：「於本案行政 訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系 爭選舉之選舉權之義務存在。」依前開規定及說明，抗告人 對相對人中選會所為上開義務之確認，並無法達到抗告人所
述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要， 且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫 時狀態處分之必要，其聲請即難以准許。原裁定據此駁回抗 告人所提備位聲明之聲請，經核於法無違。抗告意旨就此指 摘原裁定違誤，亦非可採。
五、綜上所述，抗告人之本件聲請，與定暫時狀態處分之聲請要 件不符，原裁定予以駁回，並無不合。抗告意旨指摘原裁定 違誤，求予廢棄，並准其假處分之聲請，難認有理由，應予 駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 許 瑞 助
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日 書記官 章 舒 涵