最高法院刑事裁定
113年度台抗字第22號
抗 告 人 徐湘婷（原名徐瑋勵）
李昱璋（原名李承翰）
共 同
代 理 人 田永彬律師
羅閎逸律師
上列抗告人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國112年11月27日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（112
年度聲再字第199號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第420條第1項第1、2款明定：「有罪之判決確定 後原判決所憑之證物已證明為偽造或變造者、原判決所憑之 證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，為受判決人之利益， 得聲請再審」，惟前開2款之證明，以經判決確定或其刑事 訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，同法第2項定有 明文。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者 為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、 意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等 ）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判 決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他 證明資料替代確定判決作為證明，亦必須達到與該有罪確定 判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力 之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確 實性之要求。同條項第6款明定：「有罪判決確定後，因發 現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受 有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項 並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已 存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之 事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事 實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而
未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實 、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與 先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之 有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於 原判決所認罪名之判決者，始足當之。
二、本件抗告人徐湘婷（原名徐瑋勵）、李昱璋（原名李承翰， 其與徐湘婷下合稱抗告人等）因犯修正前銀行法第125條第 1項前段之共同法人行為負責人非法經營銀行業務罪，經原 審法院110年度重金上更一字第24號判決，撤銷第一審之科 刑判決，改判仍論處抗告人等共同法人行為負責人非法經營 銀行業務罪刑（各處有期徒刑3年6月、3年4月），並為相關 沒收（追徵）確定（下稱「原確定判決」；抗告人等對之提 起第三審上訴，經本院112年度台上字第1296號判決，以其 上訴不合法律上之程式而駁回在案）。
三、原裁定依刑事訴訟法第434條第1項之規定，駁回抗告人等對 原確定判決之再審聲請，已就抗告人等聲請意旨所指各節， 逐一敘明下列各旨：
㈠原確定判決認定抗告人等與同案被告鍾琯生、孫臺榆、鍾益 榮於原確定判決事實欄所載於民國102年5月間，推由鍾琯生 擔任京鉅開發有限公司（下稱京鉅公司）之董事長，綜理該 公司京鉅員工聯誼會及美滿人生互助聯誼會（下稱本案互助 會）相關制度之制訂、設計、製作文宣等事宜，以及於開標 現場上臺致詞及運用所吸收之資金從事其他投資；孫臺榆先 後擔任京鉅公司副總經理、總經理，負責統籌財務事宜，以 及於開標現場上台主持、收取會金、發放標金及利息等工作 ；徐湘婷擔任京鉅公司副總經理，負責於開標現場上台主持 、講解互助會制度、招攬會員、代收會金、發放標金及利息 、核算工作獎金等工作；李昱璋擔任京鉅公司副總經理，負 責講解互助會制度、招攬會員及參與開標等工作；鍾琯生之 子鍾益榮則擔任京鉅公司行政經理，並掛名本案互助會之會 首及負責會務行政庶務工作，且提供其彰化商業銀行臺中分 行帳戶供互助會會員匯款之用，以及在開標現場協助會場布 置、事後收拾整理等事宜。抗告人等與同案被告3人各自於 任職京鉅公司期間，共同基於犯意聯絡，藉該公司管理之本 案互助會招攬互助會會員，向不特定人收受款項，而約定給 付與本金顯不相當之報酬；其等利用本案互助會陸續招攬會 員而收取合計新臺幣（下同）2883萬7000元款項，已分別詳 敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按。
㈡抗告人等依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第2項後
段規定聲請再審部分，因抗告人等並未提出可資證明原確定 判決所憑證物為偽造或變造及證言為虛偽之「確定判決」， 亦未提出替代確定判決之刑事訴訟不能開始或續行，且相當 於確定判決證明力之證據資料，與刑事訴訟法第420條第1項 第1款、第2款規定不合，自無從依此規定准許再審。 ㈢抗告人等所舉聲證1、4至11均已存於該案原有卷證內，且業 經原確定判決於審判程序踐行調查、審酌，其中聲證7之彰 化銀行111年8月9日彰湳字第1110243號函及所附交易明細， 聲請意旨雖稱此部分文書不在更審卷內，然經查此文書係附 在110年度重金上更一字第24號卷三第589至600頁，並無抗 告人等所稱應附卷未附卷之問題，且聲證7未於111年10月27 日辯論期日提示，僅關涉該書證有無依法調查證據之問題， 非得以提起再審救濟。
㈣至於聲請意旨聲請傳喚鄧學敏、柴莉芳及蕭志正（即聲證2、 3所示雷翌國際有限公司總經理）到庭作證。惟查，原確定 判決已依調查證據之結果，審酌全案事證，並本於自由心證 就抗告人等之犯行詳為論敘，則上開調查證據之聲請，係置 原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁 之陳詞再事爭辯，或係以自己之說詞對原確定判決採證認事 之職權行使，持不同之評價，均不足以動搖原確定判決之有 罪判斷，非聲請再審之正當理由，應予駁回。
㈤綜上，原確定判決已於理由中詳述依卷附證據資料，足資證 明抗告人等之犯行，並據為論罪之依據。聲請意旨所舉事由 及聲請調查證據，均難認符合刑事訴訟法第420條第1項第1 、2、6款、第3項之要件。抗告人等之聲請均無理由，應予 駁回。又本件再審聲請既經駁回，則抗告人等聲請停止其刑 罰之執行，即失所附麗，應併予駁回。
四、經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符，揆諸首揭說明， 於法並無不合。
五、抗告意旨略稱：
㈠再審聲請所提之證據是否確實，仍應予相當之調查，又審判 違背法令，致影響於事實之確定，具有再審之原因者，仍可 依再審程序聲請再審，原裁定未敘明原確定判決認定之事實 與所採用之證據有無前述審判違背法令致影響事實之確定情 形，即遽認111年10月27日未提示聲證7之審判程序違背法令 不得執為再審之理由，難認適法。又刑事訴訟法第420條第1 項第1、2款並不要求聲請再審必須提出確定判決證明證物是 否偽造或變造及證言是否虛偽，原裁定逕認抗告人等沒有提 出可資證明之「確定判決」認定確定判決內之折讓金係偽造 或變造之證據，即駁回抗告人等再審之聲請，亦有違背法令
、不備理由、應調查未調查之違法。
㈡原確定判決以共犯鍾琯生、孫臺榆、證人楊聖慧等人之證詞 及員工津貼表、現金支出表、業務獎金表、名片為據，認定 抗告人等有原確定判決事實欄之犯行，惟本案互助會諸多會 員均有名片頭銜，並不會因頭銜即成為幹部，且前開員工津 貼表、現金支出表、業務獎金表，依據抗告人等所提出之聲 證相片、錄影畫面可知，係由鍾琯生變造、偽造，另依111 年10月27日辯論期日未依法提示之彰化銀行111年8月9日彰 湳字第1110243號函附該銀行4035514588200號交易明細等證 據足以證明鍾琯生、孫臺榆、楊聖慧都是作偽證，原裁定僅 引用原確定判決內容，漏未審酌原確定判決認定之證據矛盾 情形即駁回本件再審之聲請，裁定違背法令。
㈢原確定判決以李昱璋因本案互助會領取之獎金，合計143萬36 90元；以徐湘婷領取之獎金，合計106萬4390元，然鍾琯生 在歷審提出之折讓金表前後不一，顯有可疑，原確定判決逕 引用鍾琯生於第一審所提之折讓金表，置其他與前開折讓金 表不符之書證於不顧，關於此部分抗告人等已經製作比對圖 可證明鍾琯生有偽造文書行為，此屬影響原確定判決事實之 重要證據，亦屬判決確定前已經存在而未及調查斟酌之新事 實。
㈣證人陳雪紅等人已經證明伊等加入京鉅公司時徐湘婷並不在 公司，可見鍾琯生證稱抗告人等在102年5月間共同籌備京鉅 公司，與事實不符，此部分並有鄧學敏所提之辦公室位置圖 可證，就此均有傳喚簽名領取折讓金之鄧學敏到庭作證之必 要，原審駁回再審之聲請，有應調查而未調查之違法情形。 ㈤依卷存資料可見鍾琯生在歷次審判中關於何時與抗告人等認 識，如何認識乙節，前後供述並不一致，依據陳雪紅、賴陳 秀梅之前供述，抗告人等於102年3月與鍾琯生還不認識，然 陳雪紅、賴陳秀梅、月逸美於102年3月前就加入本案互助會 ，亦可證明鍾琯生早於102年3月間即自行招攬本案合會會員 ，其所述抗告人等102年3月間即加入京鉅公司而有辦公室云 云，是不實陳述，此亦屬判決確定前已存在而未及調查斟酌 之新事實，自得聲請再審。
㈥鍾琯生指其所提之102年7月12日、同月20日（聲證4）等活動 照片是互助會制度、主持開標之相片活動照片，經抗告人等 請專家還原原始拍攝日，證明是異業聯盟活動之照片，原確 定判決因而誤認鍾琯生所提出之活動相片是抗告人等上台講 解本案互助會制度，故聲證4中所提之照片即屬重要未經調 查審酌之新事實；又聲證5亦為異業聯盟活動，原確定判決 亦誤為徐湘婷主持開標活動，此可由參加活動之蕭志正到庭
證明核實，原裁定未予調查即逕認聲請再審無理由，自有違 誤。
㈦鍾琯生指20130720開標花絮資料夾的照片及SUNP013影片是徐 湘婷主持開標，然該影片並未全程錄影，影片之修改日期是 97年5月19日，依時序可見該影片是經過鍾琯生變造，應無 證據能力，且該影片中徐湘婷是站在台上介紹精油產品等， 徐湘婷後來只上去抽球，當時柴莉芳也在場，此部分可傳喚 柴莉芳核實，據此可證鍾琯生作偽證，此外鍾琯生所指更上 證13照片為李昱璋講解本案互助會之照片，也有不實情形， 原確定判決引用本案互助會員於警詢之供述作為對李昱璋不 利之證據，違背法令。
六、惟：
㈠原確定判決認定抗告人等分別在京鉅公司擔任副總經理之職 務，並共同招攬互助會員及取得款項，且有獨立辦公室，曾 支領薪資等情，係依憑鍾琯生、孫臺榆、林淑華於偵審中， 楊聖慧於更一審之證述內容，佐以卷附載有京鉅公司行政部 副總徐湘婷、業務部副總李昱璋簽名具領車馬費各3萬元之 京鉅公司102年5月份、7月份員工薪資表，102年6月份、7月 份現金支出明細表，暨在抗告人等住處搜索查扣之其等2人 名片為認定之依據。再參諸證人即被害人林嬰美、告訴人趙 詠雯於偵查時具結證述，被害人賴陳秀梅（即陳秀梅）、謝 庭芝於調詢時證述內容，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判 斷而認定抗告人等確負責於開標現場上台主持或在場講解互 助會制度、招攬會員、代收會金、發放標金及利息、核算工 作獎金等工作；其所採認鍾琯生之證詞，也未援引任何相片 、錄影畫面為佐（見原確定判決第17至20頁），抗告人等所 提出之聲證之相片、錄影畫面既未經原確定判決認定為不利 於抗告人等之證據，屬與本案認定事實無關之證物，自與刑 事訴訟法第420條第1項第1款所明定之「原判決所憑之證物 」不符，又該相片、錄影畫面究屬抗告人等參與何種活動所 拍攝或錄影取得，既未經原確定判決認定與本案互助會有關 而援為不利於抗告人等之證據，則依憑該等證據單獨或與其 他證據綜合判斷之結果，形式上顯然不足動搖原確定判決有 罪之判斷。
㈡彰化銀行111年8月9日彰湳字第1110243號函附之孫臺榆彰化 銀行帳戶交易明細固不排除與本案互助會資金流向有關，惟 該證據既非檢察官提出作為不利於抗告人等之證據，原審也 未援引作為認定抗告人等有前述犯罪事實之證據，則原審法 院未於審判期日提示該帳戶明細資料，形式上亦顯不足動搖 原確定判決有罪之判斷。
㈢抗告人等於原確定判決更一審言詞辯論終結後，於上訴第三 審時所提之辦公室位置圖，固屬未經調查審酌之新證據，惟 原確定判決並非單以證人供述抗告人等有自己之辦公室等語 ，作為不利於抗告人等之證據，且依通常一般人之理解，辦 公室之配置隨時可以調整，即便該辦公室曾經為前述配置， 亦不足以動搖原確定判決之前開認定。
㈣又聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要 者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權 調查證據，刑事訴訟法第429條之3定有明文。觀諸其立法意 旨，係指再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證 明所主張之再審事由時，固得不附具證據，而釋明再審事由 所憑之證據及其所在，同時請求法院調查。法院如認該項證 據與再審事由之存在有重要關聯，在客觀上有調查之必要， 即應予調查。且法院對於受判決人利益有重大關係之事項， 為查明再審之聲請有無理由，亦得依職權調查證據。惟若從 形式上觀察，法院縱予調查，該項新證據亦無法使法院對原 確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定 判決，即無調查之必要。上開相片、錄影畫面既形式上已不 足動搖原確定判決有罪之判斷，抗告人等據此聲請傳喚蕭志 正、柴莉芳、鄧學敏用以證明鍾琯生所提出之聲證相片、錄 影畫面均與本案互助會之開標無關、京鉅公司之辦公室位置 曾經為圖面上之配置等情，即無調查之必要。
㈤抗告人等就此提出聲證等相片、錄影畫面、帳號交易明細等 替代之證明資料，欲證明鍾琯生、孫臺榆、楊聖慧作偽證， 均未達等同有罪判決之證明，亦即並未達通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即與首揭規定得 提起再審之事由不符。
七、綜上，上開抗告人等抗告意旨所指各節，無非重執聲請意旨 以及其等個人主觀意見，對原裁定已明白論述之事項及原確 定判決採證認事職權之適法行使，再事爭執；至其他抗告意 旨謂抗告人等所為與銀行法第125條第1項前段之規定不符等 節，顯與本案有無再審理由無涉，均難認有據，原裁定駁回 其等再審及停止刑罰執行之聲請，於法核無不合，應認本件 抗告無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
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