最高法院刑事判決
113年度台上字第9號
上 訴 人 林旗參
劉建廷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年10月18日第二審判決（112年度上訴
字第1845號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第272
94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、林旗參部分
㈠本件原審審理結果，認定上訴人林旗參有原判決犯罪事實欄 一、㈠、㈥、㈦（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1至4、17至2 1）所示犯行明確，因而維持第一審論處林旗參犯販賣第一 級毒品共4罪刑、共同販賣第一級毒品共4罪刑、共同販賣第 二級毒品1罪刑，並諭知沒收之判決，駁回林旗參在第二審 之上訴。已詳敘其審酌之依據及裁量之理由。
㈡上訴意旨略以：
⒈林旗參於民國112年5月31日、同年7月31日、同年9月5日所提 書狀均記載附表四編號1之通訊監察譯文係證人即購毒者陳○ ○欲償還林旗參借款之對話，原判決未予究明，率認林旗參 未使用0000000000號門號（下稱甲門號）不足採信，有判決 理由未備之違法。且陳○○到庭證述，其接受警詢、偵訊前曾 發生車禍，記憶力嚴重衰退，所證是否可信，確屬可疑。原 判決逕予採信陳○○之證述，認事用法，容有違誤。 ⒉證人即共犯林鄭浪於第一審所證可知，因其提藥或尋求交保
而為不利於林旗參之證述，林鄭浪將海洛因交陳○○乃其自己 之事，林旗參完全不知情，林鄭浪亦未轉交金錢予林旗參。 原判決認林鄭浪有利於林旗參所證不足採信，認事用法，亦 有違誤。
⒊原審認林旗參確實有販賣第一級毒品犯行，且其交易對象僅2 人，數量甚微、價額非鉅，而認情節輕微，縱已適用刑法第 59條規定減輕其刑，因對社會危害或潛在危險非鉅，減輕其 刑後法定刑尚為有期徒刑15年，仍嫌過重，致罪責不相當。 原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其 刑，容有違誤。且原判決維持第一審判決對林旗參量處之刑 度過重，有違比例原則、罪刑相當原則，難認允洽。 ㈢經查：
⒈證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事 訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以 作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違 誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已敘明 如何認定林旗參有附表二編號1至4、17至21所示犯行之所憑 證據及得心證之理由。並說明：⑴依陳○○於偵查中、第一審 審理中所證，附表四編號1所示通訊監察譯文，係其於111年 5月間，向林旗參購買第一級毒品海洛因，並清償先前購買 第一級毒品海洛因賒欠款項之內容。⑵林旗參於第一審已供 承甲門號係其持用，核與林鄭浪所證相符，並有通聯調閱查 詢單在卷為憑。⑶稽之附表四編號1所示通訊監察譯文可知， 倘陳○○僅單純清償積欠款項予林旗參，衡情無須特意迴避陳 ○○所認識之人，對於雙方見面理由心領神會，並相約於安全 、避人耳目之處見面，其等對話模式與一般毒品交易為逃避 查緝，刻意隱瞞談論，而以事前約定或先前交易模式進行毒 品交易之情形相同，自足以補強陳○○之證詞。⑷觀諸林鄭浪 於111年8月8日、同年10月18日偵訊筆錄可知，林鄭浪對檢 察官提問均能回答，並曾一度否認其就附表二編號18至21所 示犯行之營利意圖，並無任何毒癮發作之情，亦無求個人交 保而誣陷其父親林旗參之理。復於偵查中法官羈押訊問時， 明確坦承犯行，該日仍遭羈押並禁止接見、通訊，要無誤認 其指證林旗參共同販賣毒品與其個人能否交保間有何必然關 聯性存在等旨。俱係依據調查所得之證據而為合理之取捨論 斷，與經驗、論理法則不悖。上訴意旨以原判決未交代甲門 號非林旗參使用，陳○○因車禍、林鄭浪因提藥所證不足採信
之理由，有認事用法違誤，並有理由欠備之違法云云。核屬 原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。 ⒉憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減 輕其刑外另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。 原判決就林旗參有多次販賣第一級毒品海洛因，危害社會善 良風俗甚鉅，顯非情節極為輕微，與上揭112年憲判字第13 號判決意旨不符，無從本諸上開憲法法庭判決再遞減其刑等 旨。於法並無不合。上訴意旨爭執仍得依上開憲法法庭判決 意旨再減輕其刑至2分之1云云。係就原審依職權適法刑罰裁 量之事項，徒以自己之說詞，任指為違法，自不容任意指摘 為違法。
⒊刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。
原判決已說明第一審以林旗參之責任為基礎，審酌林旗參明 知第一、二級毒品對身心健康、社會秩序之危害至深且鉅， 仍無視國家禁令，販賣毒品牟利，助長濫用毒品之惡習，並 滋生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，考量林旗參 、林鄭浪分工程度，兼衡其犯罪手段、動機、智識程度及生 活狀況等一切情狀而為量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關 有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，難認有 裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘原判決量有刑罪責 與處罰不相當，執為第三審之上訴理由。
三、劉建廷部分
㈠本件原審審理結果，認定上訴人劉建廷有原判決犯罪事實欄 一、㈧、㈨（即附表二編號23、24）所示犯行明確，因而維持 第一審論處劉建廷犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品各1 罪刑，並諭知沒收之判決，駁回劉建廷此部分在第二審之上 訴（關於販賣一級毒品〈即附表二編號22〉及基於幫助他人施 用第二級毒品部分，未據上訴而已確定）。已詳敘其審酌之 依據及裁量之理由。
㈡上訴意旨略以：
⒈林鄭浪於第一審證述，其偵訊時毒癮發作意識不清，所證不 正確，實情係其與劉建廷合資購買海洛因。因之，林鄭浪關 於與劉建廷聯繫見面目的、有無毒品交易、向劉建廷購買或
合資等關鍵事實，前後歧異，自不能採為劉建廷犯罪之唯一 證據。劉建廷與林鄭浪間通訊監察譯文僅一般相約見面，未 見任何毒品交易之明、暗語，亦無毒品品項、數量及價金之 約定，劉建廷既然否認犯罪，亦無品格證據可證明其犯罪之 同一性，或司法警察啟動調查而破獲客觀上可認為販賣毒品 之跡證，通訊監察譯文仍屬林鄭浪單方陳述，在無其他補強 證據下，原判決單憑林鄭浪片面指述而為劉建廷有罪之認定 ，有所違誤。
⒉觀之劉建廷與證人即毒品受讓者王○○於案發當時之通訊監察 譯文，雖王○○向劉建廷表示不舒服，但未見劉建廷有同意轉 讓毒品，此外，又無其他補強證據。原判決單憑王○○之片面 說詞，遽為劉建廷有轉讓第一級毒品犯行，應非適當。 ㈢經查：
按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，購毒者稱其係向某人購 買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實 之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述為綜合判斷， 若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。販賣毒品為 政府嚴懲之重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒 品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面； 縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致， 乃事理之常。此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所 述雙方對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指 證事實之真實性，即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係 雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監 察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。
原判決綜合劉建廷坦承於附表二編號23、24所示時、地與林 鄭浪與王○○見面之供述、林鄭浪、王○○均於偵查中之證述、 附表二編號23、24「所憑證據及出處」欄所示證據資料等， 相互勾稽參照，資為論據。並載敘：⑴林鄭浪雖於111年6月2 2日偵訊具結作證時，當庭嘔吐，然其於111年8月8日已如上 開二、㈢、⒈、⑷所述，並無因毒癮發作而為不實證述之情， 且林鄭浪於第一審所證，其係與劉建廷合資向他人購買海洛 因等語，除與劉建廷所供最終未協助林鄭浪向他人購買等語 不符外，並與附表四編號4所示劉建廷與林林義間通訊監察 譯文內容，劉建廷向林林義抱怨，林鄭浪先向劉建廷拿取毒 品後，始詢問關於毒品價值之內容不符，復因林鄭浪對與劉
建廷合資之出資多寡、分得毒品數量均無所悉等各情而如何 不足採信。⑵王○○所證，附表四編號5所示通訊監察譯文乃其 與劉建廷之對話，因其毒癮發作身體不適，劉建廷知道其有 施用海洛因習慣，其向劉建廷稱「我不舒服」時，劉建廷即 能明白其當時毒癮發作，雙方約在大甲東加油站碰面，並免 費贈送其海洛因施用等語，參以劉建廷亦自承，其知悉王○○ 當時毒癮發作，人不舒服等語，衡情雙方既已擇地見面，劉 建廷亦知悉王○○之需求，顯然劉建廷當時攜帶海洛因前往約 定地點交付王○○，否則僅給予言語關懷，無助解除毒癮，劉 建廷自有轉讓第一級毒品海洛因予王○○犯行等旨。所為論斷 ，俱有卷證資料可資覆按，核無採證認事違背證據法則。原 判決綜合附表二編號23、24「所憑證據及出處」欄所示證據 資料，相互印證林鄭浪、王○○所證，客觀上足以使人對該犯 罪事實獲得確信之心證，並非單以林鄭浪、王○○之證詞，率 認劉建廷依序有販賣、轉讓第一級毒品海洛因予林鄭浪、王 ○○犯行。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決採證認事違反證據 法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。
四、林旗參、劉建廷以上及其餘上訴意旨，經核或係憑持己見， 再為事實上之爭辯，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或係就 原審量刑裁量之適法職權行使，任意指摘，均難認係合法之 上訴第三審理由，應認林旗參、劉建廷上訴均違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日