最高法院刑事判決
113年度台上字第72號
上 訴 人 李○○（名字、年籍及住址詳卷）（在押）
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國112年11月16日第二審更審判決（112年度上更一字第30號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16181、19920號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人李○○（名字詳卷）有其犯罪事實欄所 載之殺人、放火燒燬現供人使用之住宅未遂、強制犯行，因 而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合規定，從 一重論處上訴人犯殺人罪刑。固非無見。
二、惟按證據之證明力固由法院本於確信自由判斷，但其判斷不 能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使， 即與採證法則有違；又判決書應記載判決之理由，其所載理 由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。 再證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證 據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即 有調查職責未盡之違法。
㈡ 刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未 必故意），與同法第14條第2項之有認識過失之區別，端在 前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果， 即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不 違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後 者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生， 卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠 缺希望或容任發生之「意欲」要素。至行為人主觀上究有 無容任發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院於審判 時，自應參酌行為人客觀、外在的行為表現暨其他相關情 況證據資料，本諸社會常情及經驗法則、論理法則剖析認 定。
本件依原判決犯罪事實之記載，係認定上訴人基於殺人、放 火燒燬建築物之不確定故意，持裝有汽油之保特瓶、打火機 進入其與被害人楊○○（上訴人之配偶，名字詳卷）住處之臥 室，將保特瓶內之汽油朝熟睡中被害人身上澆淋而沾染大面 積之汽油，被害人驚醒後，雙方甫開始質問對話，上訴人即 點燃打火機，對話過程中，上訴人仍數次點燃打火機以靠近
被害人臉部，又基於使人行無義務之事之強制故意，以被害 人有對其說謊為由，強令被害人下跪道歉，對話過程中，持 點燃打火機逼近被害人稱：「不要動喔，我會丟向你喔」， 被害人為求自保，由原先跪姿起身，趁隙趨前拿取放置在地 上之保特瓶，瓶內剩餘汽油因此噴濺潑灑，此際雖被害人懇 求：「妳不要這樣子喔、不要這樣子喔」，上訴人猶稱：「 沒關係」後，旋即再次點燃手持之打火機，因而引燃上訴人 身上遭噴濺之汽油，復引燃被害人身上之汽油，導致被害人 全身著火，並受有臉、頸部、前胸、腹部、背部等處燒燙傷 ，3度體表面積80％等傷害，被害人旋即前往該住處廚房，致 廚房之天花板及牆面受燒變色及瓦斯爐具下方木質櫥櫃櫃板 受燒碳化嚴重，嗣因上訴人以滅火器撲滅，因己意而中止方 未繼續延燒，被害人則經送醫救治後仍不治死亡等情，乃依 想像競合犯，從一重論以殺人之罪。惟上訴人除坦承強制犯 行外，始終否認有上揭殺人及放火燒燬現供人使用之住宅未 遂犯行，且查：
㈠原判決既以鑑定證人（臺中市政府消防局第一救災救護大隊 專責火災調查人員）王敬舜所證：影片（被害人手機錄影檔 案）畫面中閃出紅色火光，是油氣被引燃的火光，影片中看 不出來被害人有拿汽油瓶，只看到爭吵爭奪的畫面，之後就 出現火光了；第一時間燒起來的應該是上訴人，被害人身上 剛開始是沒有火，是因影片中顯示出來的，被害人身上是沒 有火的，因為被害人其實離影片攝錄的地點比較近，可是那 個火光離影片的攝錄點比較遠，如果是被害人先起火或是同 時起火的話，火光的範圍會更大，影片後面其實有聽到被害 人的哀號聲，那時候他回到房間的時候，才出現火焰，所以 我覺得上訴人起火之後，被害人是沒有起火的，影片中應該 是上訴人先起火，因為影片中也可以聽到上訴人有喊救命， 老公救我、老公救我，所以影片中其實有火光，也有她自己 發出來的聲音，她如果沒有什麼狀況的話，應該也不用向任 何人求救各等語，與上訴人及被害人手機所攝錄之錄影檔案 客觀事實相符，乃認定本件係上訴人先行著火（見原判決第 20頁第15行至次頁第30行）。又依原判決附件（下稱附件） 一、二所示第一審、原審分別勘驗被害人及上訴人手機錄影 畫面之勘驗筆錄所載，上訴人及被害人因起火燃燒負痛呼喊 時間（同判決第44頁第28、31行、第49頁第7至14行），前 後差距約21秒。而本件火場僅有上訴人及被害人著火，原判 決又以上訴人所稱被害人事後有在浴室持毛巾為其搧風滅火 之辯解不足採信，並依上訴人所述、鑑定證人王敬舜之證述 及現場照片，認上訴人並未到廚房，則本案廚房受燒仍以被
害人前往廚房為可能（同判決第16頁16行至次頁第23行、第 23頁第21行至次頁第1行）。如果無訛，似表示上訴人著火 後，其至浴室滅火後，並未前往廚房，亦未再與被害人有所 接觸，則如何導致所認定上訴人復有引燃被害人身上之汽油 起火燃燒之事實，並未據原判決敘明所憑證據，理由已有欠 備。又原判決雖依憑事後其他在場住戶鄰居（胡珮瑜）、管 理員（陳聖仁）之供證，及消防人員對被害人攝錄影片均指 證被害人遭上訴人潑汽油點火，而採信被害人之指訴（見原 判決第17頁第24行至第20頁第14行），惟所援引胡珮瑜、陳 聖仁及消防人員攝錄影片關於被害人遭上訴人潑汽油點火之 內容，均係轉述被害人陳述內容之傳聞證據，與被害人指訴 具同一性之累積證據，不具補強證據適格，原判決同援引為 被害人指訴上訴人對其潑汽油點火而具殺人犯意之補強證據 ，已難認符合證據法則。況依第一審勘驗消防人員進入火災 戶之錄影畫面中，上訴人經消防員告知被害人在樓下時，即 向消防員詢問「蛤？他（即被害人）在樓下？」、「他安全 嗎？」、「他有燒到嗎？」等語（見第一審卷一第191頁） 。倘若無誤，上訴人似不確定被害人究有無燃火上身？而依 前載認定之客觀事實，上訴人身上係先行著火，復未依憑實 證說明被害人係因上訴人而直接燃火上身，則能否推認上訴 人仍有殺人之故意？尚非無疑，而未見明瞭。以上均未見原 審調查、釐清及說明，遽論上訴人有本件殺人之不確定故意 ，尚嫌速斷，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。 ㈡原判決雖以上訴人對於其澆淋汽油於被害人身上，與被害人 爭執過程中，不斷點火極有可能有油氣、有點火，一旦發生 爭執而有動作，直接或間接引燃焚燒被害人，被害人因著火 或掙扎倒地、或企圖滅火過程中，極有可能旁觸延燒住宅內 易燃物品而起火燃燒等情，均可預見竟仍任令其發生，乃認 其主觀上具有殺人及放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故 意（見原判決第24頁第21行至第28頁第21行）。惟依附件一 、二所載勘驗結果，上訴人強令被害人下跪道歉並持打火機 靠近之際，猶警告被害人「不要動喔，我會丟向你喔」（同 判決第44頁第6、7行、第48頁第14至16行），及原審勘驗上 訴人手機之錄影檔案結果，上訴人於聽聞被害人稱：「妳不 要不相信，這個有油氣就會燒了，有油氣就會燒了。」時， 即再往後退一步等情（見更審卷第166頁）。果若屬實，上 訴人是否因被害人之請求而有往後退讓？至於其雖仍有點燃 打火機之舉動，惟依原判決所認定之事實，被害人當時為求 自保，由原先跪姿起身，趁隙趨前拿取放置在地上之保特瓶 ，瓶內剩餘汽油因此噴濺潑灑，上訴人旋即再次點燃其手上
之打火機，因而引燃己身上遭噴濺之汽油，再導致被害人全 身著火等情。衡諸一般社會通念，縱火者會先點燃對方身上 汽油，而不會先擇自焚後，再延燒對方，則上訴人上述點燃 打火機之動作，致其燃火上身，主觀上究否係出於殺人之不 確定故意，因被害人趁隙趨前拿取放置在地上之保特瓶，瓶 內剩餘汽油因此噴濺潑灑，致因果關係偏離或中斷？抑或係 基於持打火機對被害人行強制犯行時，就殺人部分能預見結 果之發生，而未注意或確信其不發生之過失？容有疑義，此 攸關上訴人所為是否成立故意殺人罪之判斷，自有釐清詳查 之必要。
㈢又本件上訴人及被害人發生衝突並引燃汽油之地點在火災戶 之主臥室，而造成本案建築物燒燬未遂之地點則為該處廚房 ，臺中市政府消防局火災鑑定報告並認定兩處起火點互不相 貫連（見他字卷第421頁），原判決亦認定本件廚房之火災 係被害人身上著火後奔赴廚房所致（見原判決第3頁第8至10 行）。惟並未敘明上訴人在主臥室內因燃火上身，即至浴室 滅火後，未再與被害人接觸，何以仍能導致被害人身上之汽 油起火燃燒之理由，已如上述。則本件廚房著火之結果與上 訴人初始在主臥室潑汽油並點火行為關連性為何？被害人著 火後奔赴廚房之行舉，是否為上訴人實行前述行為時所能預 見？凡此，攸關上訴人是否有放火燒燬現供人使用之住宅不 確定故意之判斷，原審未予釐清並說明，逕論以放火燒燬現 供人使用之住宅未遂罪名，亦有判決理由不備之違法。本院 前次發回意旨已指明及此，原判決猶未究明，致該瑕疵仍然 存在。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 ，且上開違背法令之情形，影響事實之認定，本院無可據以 裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日