最高法院刑事判決
112年度台上字第5524號
上 訴 人 彭威翔
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國112年8月29日第二審判決（112年度上訴字第159
2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24922號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上 訴人彭威翔有如第一審判決犯罪事實欄所載於民國110年8月 10日晚上10時前之某時許，因意圖販賣而與程郁凱(由臺灣 高等法院臺中分院另案審理)共同持有如其附表編號1至17所 示第三級毒品愷他命、內含第二級毒品甲基安非他命暨第四 級毒品硝西泮、或含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等多種同 級毒品，或含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮暨第四級毒品硝 西泮等成分之毒飲料包之犯行，因而論上訴人以①共同意圖 販賣而持有第三級毒品，②共同意圖販賣而持有混合二種以 上第二、四級毒品，③共同意圖販賣而持有混合多種第三級 毒品，及④共同意圖販賣而持有混合二種以上第三、四級毒 品罪，並依想像競合犯關係從一重以共同意圖販賣而持有混 合二種以上第二級毒品罪處斷，先依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定按最高級別之意圖販賣而持有第二級毒品之 法定刑加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有 期徒刑3年6月，並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決。上訴人 不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經 審判長曉諭後，明示其僅就第一審判決其中關於量刑部分提 起上訴，經原審以第一審判決所認定之犯罪事實暨所論處之 罪名為基礎，就第一審判決量刑相關部分審理結果，認為第
一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因 而維持第一審關於量刑部分之判決，而駁回上訴人僅就第一 審判決對其量刑部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及 裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：①伊於警詢時已向警方供述伊之毒品 來源為王于軒及林新偉，警方亦查獲王于軒及林新偉曾於11 0年8月24日提供毒品予伊，雖其2人被查獲提供毒品予伊之 時間係在伊此次被警方查獲持有毒品時間之後，然毒品交易 為避免遭查獲，販毒者鮮少直接販毒予不熟悉之人，而伊與 王于軒及林新偉交易毒品早已有相當一段期間，應非單次交 易，故王于軒及林新偉確實為伊此次被查獲持有毒品之來源 ，原審未審酌上情，遽以伊本件被查獲持有毒品之犯罪期間 ，早於王于軒及林新偉被警方查獲提供毒品予伊之時間，在 時序上不符合因果關聯，而認伊所為尚不符合毒品危害防制 條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減免其刑之 規定要件，致使伊無從依上開規定減免其刑，實屬過苛。② 本件伊僅係聽命王宇軒及林新偉之指示，而將毒品轉交予其 等所指定之人，伊主觀上並無販賣毒品之意圖，故伊所為應 僅成立轉讓毒品罪，不該當意圖販賣而持有毒品之犯罪構成 要件，此項罪名之論斷影響量刑結果，原審於審查第一審判 決之量刑是否合法妥適時，未就上述罪名之論斷是否妥適併 予審酌，亦有未洽云云。
三、惟刑罰減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，係屬事實審 法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘 明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上 訴第三審之適法理由。又毒品危害防制條例第17條第1項「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑 之規定，係指行為人供出其本案所犯毒品罪行之毒品來源而 言，亦即必須行為人所供出之毒品來源與其被訴之本件毒品 犯行有事理上或時序上之直接因果關聯，且因而使檢、警偵 查人員查獲其他正犯或共犯者，始克當之。本件原判決綜合 卷內相關證據資料，對於上訴人本件被訴意圖販賣而持有毒 品之犯行，何以無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減免其刑，已於理由內敘明略以：上訴人雖於警詢時供出 其本件所持有毒品之來源為王于軒及林新偉，然其本件共同 意圖販賣而持有毒品之犯罪時間（自110年8月10日晚上10時 前之某時許起，至同年月11日凌晨1時20分許即被警方查獲 時為止)在前，而王于軒及林新偉涉嫌交付毒品予上訴人之
時間（同年月24日)在後，二者在時序上並無直接因果關聯 性，檢、警偵查人員亦未查獲王于軒及林新偉於110年8月24 日之前，另有交付毒品予上訴人之情形，因認上訴人本件意 圖販賣而持有混合二種以上毒品之犯行，尚不符合同上條例 第17條第1項所規定減免其刑之要件，而不得據以減免其刑 等旨甚詳（見原判決第3頁第13至25行）。核其此部分所為 之論述，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗、論理及相 關證據法則之情形，自不得任意指為違法。本件上訴人上訴 意旨①置原判決明確論斷說明於不顧，仍執前詞，泛謂其本 件所犯罪名有上開減免其刑規定之適用云云，而據以指摘原 判決不當，依上開說明，尚非合法之第三審上訴理由。又本 件上訴人在其原審選任辯護人陪同下，於原審審判期日僅主 張其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用 ，及請求法院考量其家庭生活及經濟狀況等與科刑輕重有關 之情狀事實，而予以從輕量刑，並未就其他影響科刑之犯罪 情節等雙關事實加以爭執，有原審審判筆錄及上訴人於審判 期日當庭提出「刑事上訴理由（二）狀」可佐。則原審於其 判決內敘明其審判範圍並不及於上訴人上開未明示上訴之犯 罪事實及罪名等部分，而以第一審判決所認定之犯罪事實及 罪名為基礎，依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，認 為第一審判決對上訴人所犯從一重處斷罪名之量刑尚屬妥適 ，而予以維持，於法尚無違誤。此外，原判決已說明上訴人 於原審審判期日已明示僅就第一審判決對其量刑部分提起上 訴，並未就第一審所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明 不服，則上訴人上訴意旨②所云，無非於法律審之本院始爭 執其主觀上並無販賣毒品意圖云云，顯係就未經原審審判之 第一審認定犯罪事實及罪名部分加以爭執，此部分亦非合法 之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷 內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非仍就 原審量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項 ，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日