最高法院刑事判決
112年度台上字第5482號
上 訴 人 林志順
選任辯護人 張進豐律師
郝宜臻律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年10月3日第二審判決（112年度上訴字第2362號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45068號、111年度偵字
第36788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林志順明示僅就第一審判決關於其量刑部分，提 起第二審上訴。原審審理結果，維持第一審論以上訴人犯對 於主管事務圖利罪，所處之刑部分之判決，駁回其在第二審 之上訴。已詳敘審酌、裁量之依據及判斷之理由。三、適用刑法第59條酌減其刑與否及刑之量定，均屬事實審法院 得依職權裁量範疇。原判決就上訴人是否適用刑法第59條規 定酌減其刑一節，已經說明上訴人所犯之罪，難認有何情輕 法重或情堪憫恕之情形，無從依該規定減輕其刑之旨。復敘 明：第一審判決於量刑時，先依貪污治罪條例第8條第2項前 段規定減輕其刑，復依刑法第57條規定，具體審酌上訴人之 犯罪動機、目的、手段等情節，與坦承犯行並繳回犯罪所得 之犯後態度，暨其品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一 切情狀，而為量處，尚稱妥當；另就上訴人於原審所為其並 無決定核發路證之權限，且代辦申請復可協助業者處理管線 埋設、更換時之交通問題，並未造成損害等語，認不足採信 ，予以指駁。因而維持第一審關於刑之量定。於法核無違誤 。上訴意旨猶以：上訴人雖有違反公務員利益迴避之行為， 惟其為欣桃天然氣股份有限公司（下稱欣桃公司）申請路證 之流程，均符合標準及審查要件，而欣桃公司給付其款項乃
為「製作路證申請文件」之費用，並非「無備齊文件之前提 下通過路證審核及核發」之費用，是其犯罪情節應屬輕微， 並未嚴重破壞人民申請路證之信賴性，且有關「路證之申請 」仍需經由上級審核批准，始得核發，非其一人即可決定， 原判決未審酌刑法第57條各款所列情狀，所為刑之量定顯逾 越法定刑範圍，又未依同法第59條規定酌減其刑，有量刑失 當之違法等語。無非係就屬原審量刑職權之適法行使及已經 審酌說明之事項，徒憑己見，重為指摘，並非適法之第三審 上訴理由。
四、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。是被告僅針對第一審判決之量刑 部分提起第二審上訴者，其上訴範圍自僅限於此部分，第二 審法院應於此範圍內，以第一審判決已確認之犯罪事實、所 犯法條及相關沒收為前提，專就一部上訴之量刑部分予以審 判。卷查，上訴人於原審審理時，明示僅就第一審判決之量 刑部分上訴，對於第一審判決諭知相關沒收部分，則未聲明 不服，該沒收部分自非原審審判範圍。上訴意旨另以：原判 決認定上訴人代辦欣桃公司之路證申請，獲取現金達新臺幣 （下同）120萬2,500元之犯罪所得，惟其中44,000元係屬另 案犯罪所得，而非本案犯罪所得，自不得於本案宣告沒收； 原判決上開犯罪所得之疑義，未說明其取捨、評價之理由， 有判決不備理由之違法等語。核係就第一審已判決確認，且 未據提起第二審上訴而非屬第二審審理範圍之相關沒收部分 ，於提起第三審上訴時，再為爭執。執以指摘原判決違法， 同非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
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