最高法院刑事判決
112年度台上字第4772號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇
被 告 余維彬
余三兆
郭權御
陳仕樺
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國
112年8月17日第二審判決（112年度上訴字第1725號，起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5417、5610、6431號，110
年度偵字第315、1949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定被告余三兆、余維彬、陳 仕樺及郭權御有如其犯罪事實欄所載基於普通傷害之犯意聯 絡，共同持刀砍傷被害人曹勍（以下或稱被害人）之犯行， 因而維持第一審變更檢察官所引刑法第271條第2項、第1項 共同殺人未遂之起訴法條及罪名，改論被告等均犯刑法第27 7條第1項之共同傷害罪（被告等均成立累犯。余維彬部分， 經依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1項
關於累犯之規定加重其刑，其餘余三兆、陳仕樺及郭權御經 裁量結果則均不加重其刑），分別量處余維彬有期徒刑2年6 月，其餘余三兆、陳仕樺及郭權御則均量處有期徒刑2年4月 之判決，而駁回檢察官及余維彬、余三兆在第二審之上訴， 已詳述其所憑證據及認定之理由。對於檢察官主張被告等係 共同基於殺人之犯意而持刀砍殺被害人曹勍未遂，應論以殺 人未遂罪一節，何以不足以採取，亦在理由內詳加指駁及說 明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之 理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執 為第三審上訴之合法理由。原判決綜合調查證據所得及全案 辯論意旨，認定被告等係基於普通傷害之犯意，分持開山刀 、西瓜刀共同砍傷被害人曹勍，致其受有頭皮開放性傷口約 8公分、右上臂開放性傷口約8公分、右前臂開放性傷口約6 公分之犯行，已詳述其證據及理由。對於檢察官主張被告等 係基於殺人之犯意而持刀砍殺被害人一節，何以不足以採信 ，亦在理由內敘明略以：本件被告等與被害人原無深仇宿怨 ，僅因被害人向余三兆索討車輛損毀賠償費用而發生口角爭 執，尚無致被害人於死之必要及動機存在。而被告等雖共同 持上開刀械砍傷被害人頭部成傷，然該處傷勢係切口平整之 開放性傷口，經醫師短暫進行縫合手術即行出院，尚無致命 之虞。其餘2處刀傷，則在被害人之右上臂或右前臂，亦非 要害部位。衡諸案發當時被害人手無寸鐵，被告等則分持上 開刀械，若被告等確有殺人之犯意聯絡，且已持刀砍傷被害 人，應可輕易繼續砍殺被害人，以達其等殺人之目的始合常 情。然依現場監視器勘驗結果，被害人甫遭被告等持刀砍傷 ，隨即逃離，余維彬及郭權御固曾駕車追及被害人，然僅郭 權御1人下車持刀砍傷被害人右手，且2人隨即駕車離去，過 程僅約1分鐘，可見本件被告等共同持刀砍傷被害人，意在 洩忿，不在殺人。原審依上開各項證據加以調查結果，綜合 觀察被告等本件犯罪之動機、行兇時所使用之刀具種類、砍 傷被害人身體之部位、傷勢、次數、力道強弱，及被告等砍 傷被害人當時之其他客觀情形（包含雙方人數、武器種類及 多寡、行兇時間長短、有無持續追擊等行為）等情，認為本 件檢察官之舉證，尚不能證明被告等主觀上係基於殺人之犯 意而持刀砍殺被害人，祇能證明被告等係基於普通傷害之犯 意而持刀傷害被害人，已詳述其斟酌取捨之理由，因而維持 第一審論處被告等均犯普通傷害罪刑之判決，核其所為之論
斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情 形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違 法。檢察官上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，猶 執相同於原審之主張，謂依被害人受有頭部及右手臂之防禦 傷，足認被告等顯係共同持刀朝被害人頭部要害砍殺，而具 有殺人之犯意云云，無非係就原判決上開明確論斷說明之事 項，再事爭執，並於法律審之本院，就被告等主觀上有無殺 人犯意之單純事實，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日