最高法院刑事判決
112年度台上字第4504號
上 訴 人 曹啓章
選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人 劉忠益
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
112年6月14日第二審判決（112年度上訴字第1071號，起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3432號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於劉忠益部分，及曹啓章未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
壹、原判決關於劉忠益部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人劉忠益共同強盜取財罪刑 ，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。 固非無見。
二、惟查：
㈠除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其 判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文；又 第二審上訴，得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳 喚，無正當理由不到庭者為限，同法第371條規定甚明。所 謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非係正 當之原因而不到庭者而言。因審判程序，是透過當事人雙方 及其辯護人之法庭活動，使審判者獲取心證而為判斷。上揭 對於經合法傳喚之被告，不待其到庭陳述逕行判決，事涉被 告訴訟之在場權、辯明權及防禦權等程序保障，從而，法院 審查被告有無不到庭之正當理由時，解釋上應以可歸責於被 告，由被告自行放棄到庭之權利者為限；倘被告突罹疾病之 不可歸責於己之事由，致無從到庭應訊，縱未事先或及時通 知法院，使法院於不知之情狀下為缺席判決，所踐行的程序 仍屬違法。
㈡稽之卷內資料，原審指定民國112年5月24日上午10時為審判 期日，固經合法通知，惟屆期劉忠益未到庭，原審不待其陳 述逕行辯論，並於是日辯論終結，且於112年6月14日判決， 有上開送達證書、審判筆錄在卷可憑（見原審卷第131、165 至179頁）。然劉忠益上訴本院時已提出其於112年5月2日至 同年6月2日因橫紋肌溶解併急性腎衰竭併洗腎、肺炎併呼吸 衰竭併插管、右肺膿瘍併手術及2根胸管引流等而於彰化基 督教醫療財團法人彰化基督教醫院急診、住院檢查及治療之 診斷書（見本院卷第63頁）。倘若無訛，劉忠益於原審指定 之審判期日既因疾病緊急住院治療，致未能如期出庭聽審， 揆諸首揭說明，應非可歸責於劉忠益，得否仍謂其不到庭為 無正當理由？尚非無疑。原審未及斟酌，逕為缺席判決，所 踐行之訴訟程序與法有違。
三、綜上，劉忠益上訴意旨執此部分為指摘，尚非全無理由，為 保障正當法律程序及劉忠益訴訟權利之行使，應認原判決就 劉忠益部分有撤銷發回更審之原因。
貳、原判決關於曹啓章未扣案犯罪所得新臺幣（下同）10萬元沒 收、追徵部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人曹啓章共同強盜取財罪刑 ，及諭知相關沒收、追徵之判決，固非無見。
二、惟查：
㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之不法所得， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪之誘因，達遏阻犯罪 之目的。且基於被害人發還優先原則，倘個案就犯罪所得已 實際合法發還被害人時，即無庸宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第5項定有明文。是犯罪所得如已實際全數合法發還被 害人，或被害人已因行為人和解賠償而完全填補其損害者， 法院自不得再對行為人之犯罪所得宣告沒收，以免行為人遭 受雙重剝奪；若行為人雖與被害人達成和解而補償部分損害 ，然被害人既就受害數額僅部分受償，法院即應先扣除已實 際填補其損害之部分，再就行為人犯罪所得超過其賠償被害 人之差額部分，予以宣告沒收，以全部澈底剝奪行為人之犯 罪利得。
㈡觀諸卷附曹啓章於犯後與告訴人高育泰成立調解約定賠償6萬 元之調解程序筆錄、曹啓章於第一審審判期日庭呈其於111 年12月19日給付第一期款9,985元之匯款明細並經提示檢察 官閱覽確認之審判筆錄（見第一審卷㈡第69、70、133頁）， 倘若無訛，曹啓章應已實際賠償告訴人所受損害部分金額， 依上開說明，於就曹啓章所受分配之犯罪所得宣告沒收時， 即應予以計算扣除，始為適法。且依上揭調解程序筆錄所載
，曹啟章之給付方式，係自111年12月起每月給付1萬元至清 償完畢止，則曹啟章於給付第一期款項後，至原審112年5月 24日審判期日時，是否仍有按月給付？總共賠償多少金額？ 此部分事實不明，原審未予調查釐清，逕就曹啓章所受分配 之犯罪所得10萬元全數宣告沒收、追徵，而未就其已經實際 賠償告訴人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不 必扣除所憑依據及理由，難謂適法。
三、綜上，曹啓章上訴意旨執此部分為指摘，尚非全無理由。而 原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決關於曹啓章未扣案犯罪所得10萬元沒收、追 徵部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分（原判決關於曹啓章之罪刑及其餘沒收）：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人曹啓章 有其犯罪事實欄所載與劉忠益、詹勳崧（通緝中）共同強盜 犯行，因而維持第一審論處曹啓章共同強盜取財罪刑（有期 徒刑6年），並諭知扣案借據2張沒收、未扣案本票2張沒收 及追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由。
二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又強盜罪 所謂「不能抗拒」，係以行為人所為強暴、脅迫等行為之強 弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀判 斷，亦即視該手段施用於相似情狀下，是否足使一般人處於 身體上、精神上不能或顯難抗拒之制壓程度而定之。本件原 判決係依憑曹啓章之部分供詞，並參諸共同被告劉忠益、告 訴人、證人高建瑋、黃暐貞、蔡育瓏之證述，佐以曹啓章提 出之扣案借據、路口監視器錄影畫面及蒐證照片、告訴人與 高建瑋之對話紀錄、黃暐貞與告訴人配偶間LINE之對話紀錄 、告訴人手機定位截圖、本票影本等證據資料，據以認定曹 啓章有上述共同強盜取財之犯行，且稽之卷附借據所載內容 ，曹啓章係以告訴人導致黃暐貞、蔡育瓏家庭失和、精神損 失為由，使告訴人同意以60萬元和解，與其所稱僅受委託處 理告訴人與黃暐貞、蔡育瓏工作上之債務無關，曹啓章顯是 另尋理由要求告訴人給付現金、書寫借據及本票，並以將告
訴人綑綁、電擊、言語恫嚇等方式索要上開財物，曹啓章主 觀上實具有不法所有之意圖甚明，曹啓章託稱代為處理債務 事宜、40萬元未逸脫一般侵害配偶權賠償範圍等節，純屬卸 責之詞，均無足採；並審酌告訴人當時在孤立無援、雙手遭 束帶綑綁、頭部遭布巾覆蓋，及遭曹啓章開啟電擊棒觸碰之 情狀下，縱然電流未實際接觸到告訴人身體，衡情該動作已 足使人心生畏懼，加諸曹啓章又以如不簽署借據即將之拖往 山上處理等言語相告，實已足以壓制告訴人之自由意志，而 達至使告訴人不能抗拒之程度等旨，原判決均已詳加指駁及 說明。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷， 核與經驗及論理法則無違，即屬事實審法院採證認事、法律 適用職權之適法行使，難認有何調查職責未盡、判決理由不 備之違誤，自不能任意指摘為違法。至於曹啓章既有以電擊 棒電擊告訴人之行為，原判決犯罪事實欄記載曹啓章持電擊 棒電擊告訴人乙節並無疏誤，縱使該電流只觸碰覆蓋告訴人 身上的布，未直接觸碰到告訴人身體，仍不能以此解免曹啓 章之責任。曹啓章上訴意旨仍執陳詞，認其係依詹勳崧指示 方與告訴人處理與黃暐貞、蔡育瓏間之債務糾紛，主觀上並 無不法所有之意圖，其中索賠之40萬元未逸脫一般侵害配偶 權賠償之範圍，其所施加之不法手段，未達到至使不能抗拒 的程度，僅成立強制罪或恐嚇取財罪，告訴人未實際遭電擊 ，原判決此部分所載事實與理由間顯有齟齬云云，係就原審 採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項 ，持憑己見而為不同評價，重為事實上之爭執，俱難認係適 法之第三審上訴理由。
三、共犯各人犯罪所得數額若干、對犯罪所得有無處分權等，如 非關乎犯罪事實有無之認定及刑罰加重減輕之適用，不適用 嚴格證明法則。事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合 卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而 為認定。第一審就曹啓章所犯前揭之罪不法利得部分，已依 調查所得，認定現金20萬元、本票4張、借據2張為曹啓章、 劉忠益2人實際取得之犯罪所得，暨說明何以認定其2人所稱 現金20萬元、本票4張已交付詹勳崧云云為不可採，及其2人 就犯罪所得之實際分配非具體明確，因而以平均分擔方式認 定現金10萬元、本票2張為其2人各分得之犯罪所得，借據2 張為曹啓章所提出並扣案，則屬曹啓章分得之犯罪所得，堪 認曹啓章就該次犯行分得之犯罪所得為10萬元、本票2張、 借據2張，而併予宣告沒收、追徵，除10萬元部分有上揭撤 銷之原因外，本票2張、借據2張部分諭知沒收並無不當，原 判決此部分沒收予以維持，尚難指為違法。上訴意旨指摘原
判決認詹勳崧事後未獲任何不法利益，其沒收之認定有違經 驗、論理法則云云，亦非合法之第三審上訴理由。四、綜上，曹啓章此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林恆吉
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日