最高法院刑事判決
112年度台上字第4165號
上 訴 人 林哲寬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國112年6月27日第二審判決（112年度上訴字第107
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15023、1544
4、19663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1所示販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1所示販賣第一級毒品）部 分
一、本件原判決認定上訴人林哲寬有其附表二編號1所載販賣第 一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審判決附表一編 號1部分之罪刑，改判仍論處上訴人此部分犯販賣第一級毒 品罪刑；維持第一審關於諭知其附表一編號1相關沒收、追 徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。二、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項前段明定販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒 品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受 憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原 則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重 之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至 二分之一。為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示 。
三、原判決認定上訴人有其附表二編號1所載，基於販賣第一級 毒品之犯意，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛 因1包予呂進翔（即如原判決附表〔下稱附表〕二編號1所載） 之犯行，因而撤銷第一審上開部分科刑判決，仍論處上訴人 販賣第一級毒品罪，並以其雖無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令，行為固屬不當，應予非難，然交易價金僅1,000元， 尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，交易對象僅呂進翔1人，
所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元 之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團 尚屬零星小額，就其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，堪 認情輕法重，尚非無可憫恕，因而援引刑法第59條規定酌減 其刑後，審酌刑法第57條各款事由，量處有期徒刑15年6月 之判決。惟原審判決後，憲法法庭宣告毒品條例第4條第1項 前段規定部分違憲，就上訴人有無其他犯罪行為，且依其販 賣行為態樣、數量、對價等，堪認屬情節極為輕微，顯可憫 恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，是否仍嫌情輕法重， 致有罪責與處罰不相當，而有憲法法庭判決所示不符憲法罪 刑相當原則，另得再予減輕其刑至二分之一等有利於上訴人 各節，未及調查釐清，並於判決理由內說明，有證據調查未 盡及判決理由欠備之違法。
四、上訴意旨執此指摘原判決對其所犯附表一編號1販賣第一級 毒品罪量刑過重而違反罪刑相當原則，為有理由，且原判決 上開違誤，影響量刑事實之調查，本院尚無從據以為判決， 應認原判決關於附表一編號1販賣第一級毒品罪部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號2、3所示販賣第一級毒品、附表一 編號4所示販賣第二級毒品）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人有附表一編號2、3所載販賣第 一級毒品海洛因之犯行、附表一編號4所載販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號 2、3部分之罪刑，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品2罪 刑；維持第一審關於附表一編號4部分論處上訴人販賣第二 級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此 部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之理由。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法 則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意指 為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人 所為不利於己之供述、證人汪子維（即購毒者，已於民國11
0年7月30日死亡）、證人莊惠姍（即共同正犯）之證詞、附 表四編號4所示通訊監察譯文、溫莎堡汽車旅館住宿登記及 登錄訪客照片、監視錄影翻拍照片等相關證據資料，認定上 訴人確有附表一編號4所示共同販賣第二級毒品之犯行。並 就上訴人及其原審辯護人所為關於「汪子維因與上訴人當時 之女友莊惠姍有不當往來，遭上訴人對其為妨害自由行為（ 下稱妨害自由案件），而有故意誣陷上訴人之動機，所述不 可採信」之辯解，及莊惠姍於原審所為之證詞，如何均不足 採等由，詳為指駁。所為論列說明，與卷證資料悉相符合， 亦不違背經驗、論理法則。又查本件第一審審理時，已依上 訴人之聲請勘驗汪子維之警詢錄影光碟，且於第一審及原審 審理時，均有提示使上訴人及其第一審、原審之辯護人表示 意見，以爭執、辯明未到庭接受詰問汪子維之審判外陳述是 否存在得為證據之特別可信情況，而就上訴人因無從對汪子 維行使對質、詰問權所生防禦權損失，於整體訴訟程序上給 予相當之防禦權補償，業已適度調整、衡平上訴人因未能行 使對質、詰問權所生之不利益狀態。難謂未符合憲法公平審 判原則之要求，並無違背憲法第8條正當法律程序原則及第1 6條訴訟權保障意旨。況原判決亦非僅依憑汪子維之警詢陳 述作為唯一或主要證據，而有前述其他確實之補強證據可資 憑採，自不得任意指為違法。上訴意旨謂：原判決以汪子維 之警詢陳述為主要證據，違背憲法法庭112年憲判字第12號 判決意旨，且汪子維有前述誣陷上訴人之動機，原判決未予 審酌，逕就莊惠姍單方陳述、通訊監察譯文等證據資料，擷 取其中片段或割裂而為單獨評價，未予全盤審酌綜合判斷， 而認上訴人有販賣第二級毒品犯行，指摘原判決有採證違背 證據法則、論理法則、理由不備及矛盾之違誤等語。核係置 原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使及原判決 已說明之事項，依憑己意而為指摘，自非合法之上訴第三審 理由。
四、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待 證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性 者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證 已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查， 亦不能指為違法。原判決已敘明：汪子維偵訊時已否認有何 故意誣陷上訴人之情，且妨害自由案件發生時間（110年6月 23日）係在附表一編號4販賣第二級毒品時間（110年6月5日 ）之後，佐以附表四編號4之通訊監察譯文，顯示上訴人與 汪子維係正常對話，並無不悅或嫌隙之情，又汪子雄、莊惠 姍之警詢、偵訊筆錄製作時間與妨害自由案件發生時間已有
相當差距，製作員警亦不同，然其2人所述關於附表一編號4 部分之情節相符，堪認所述為各自親身經歷見聞之事實，辯 護意旨主張汪子維故意誣陷上訴人，如何不足採信等旨甚詳 。則原判決依憑上述證據資料，既認汪子維並無故意誣陷上 訴人之情，且莊惠姍於原審審理時已到庭作證，待證事實已 臻明瞭，客觀上亦欠缺調查之必要性，縱未依上訴人之聲請 再傳訊莊惠姍到庭作證或命其提供手機供查證，以調查莊惠 姍手機內是否有汪子維傳送簡訊要求莊惠姍共同誣陷上訴人 之事實，且未在判決理由中說明，雖稍欠周延，然於判決結 果不生影響。上訴意旨執此指摘原判決就上開事項未予調查 ，亦未說明何以不予調查之理由，指摘有調查未盡及理由不 備之違法。此一指摘，亦非適法之上訴第三審理由。五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。又刑法第66 條規定所謂「減輕其刑至二分之一」、「其減輕得減至三分 之二」，乃指減輕之最大幅度，法院裁判時可本於職權在此 幅度內酌量，並非必須減輕至二分之一、三分之二。如法院 依職權適法裁量減輕之刑度係在此範圍內，而無悖於前述量 刑原則，即難遽指為違法。原判決關於附表一編號2、3部分 於量刑時，依毒品條例第17條第1項、刑法第59條規定遞減 輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條 所列各款事項（包括犯罪之動機、目的、手段、犯罪造成之 危害、犯罪後態度，及其素行、自承之教育程度、家庭經濟 生活狀況等一切情狀），而為刑之量定。所定刑期，既未逾 越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形， 要難指為違法。上訴意旨以上開部分依毒品條例第17條第1 項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，最低應得減至有期徒刑 5年2月，原判決仍判處有期徒刑7年10月，但未載明重判之 理由，指摘原判決有理由不備之違誤等語。核係就原審量刑 職權之適法行使，依憑己見而為指摘，顯非第三審上訴之合 法理由。
六、依上所述，此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日