最高法院刑事判決
111年度台上字第3872號
上 訴 人 翁翊暉
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國111年5月31日第二審判決（111年度上訴字第723
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28323號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人翁翊暉有如第一審判決事實欄所載犯 行，以及所犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為 之電子訊號罪名，因而維持第一審關於此所處之刑暨沒收部 分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。 固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、 間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本 於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他 足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被 告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又有 利於被告之減刑要件成立與否，經調查而仍有合理懷疑存在 時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於 被告之認定。刑法第62條所謂之自首，係指犯人在其「犯罪 」未發覺前，向該公務員自承犯罪而受裁判者而言。本條所 謂的「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺； 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。 原判決認為上訴人不符起訴書所述及上訴人所主張刑法第62 條自首之規定，係以證人即承辦司法警察簡振聖於原審審理 時證稱：其有詢問被害人（即Ａ男，代號AE000-Z000000000 ，民國00年0月生，真實姓名詳卷），是就讀哪個學校、哪 間補習班。關於被害人第一次警詢筆錄，雖非其所製作，但 在被害人於109年8月26日製作第二次警詢筆錄前，即有約被 害人來研究如何突破案情，當時沒有製作筆錄。其先向「固 網公司」調閱固定的IP的申登人資料，申登人為上訴人之母 翁呂素芬，因此發「通知書」請翁呂素芬到案說明。因為「
固網」就是同棟建築物的網路，所以嫌疑人就限縮為翁呂素 芬的家人。家中長輩當然是不可能，故將母親、祖父、祖母 初步排除，只剩下上訴人、上訴人之弟弟、姐姐、姊夫4個 人。上訴人的母親到場後，一起查閱犯罪嫌疑人「余樂樂」 的臉書，發現上訴人本身的帳號與「余樂樂」帳號互為好友 ，且上訴人的母親告知，上訴人是補習班的老師，「且其查 到被害人也是同間補習班的學生」，因此判斷上訴人有高度 可能為犯嫌，才請上訴人的母親聯繫上訴人前來，並非主觀 上的猜測，而是有合理的懷疑。只通知上訴人前來說明，因 為其認為上訴人的弟弟、姐姐、姊夫都不重要。上訴人於該 日晚間有到場，且一開始否認該帳號為上訴人所有，經其分 析，自知難逃法網，才坦承犯行等語。因認於上訴人到案說 明前，司法警察已查得犯嫌所使用帳號之IP為翁呂素芬所申 請，而得特定嫌疑人應為與翁呂素芬同住之家人；且依FB帳 號「余樂樂」與上訴人為好友之關係、上訴人為翁呂素芬之 子且為同住之家人，得認為上訴人與使用臉書「余樂樂」帳 號之人關係密切，甚有使用該臉書帳號之可能；復依上訴人 與被害人為同間補習班師生，而與使用「余樂樂」帳號之人 ，均清楚知曉被害人就讀之學校、班級等線索，此等客觀證 據已有明確及緊密之連結，而將犯罪嫌疑人指向上訴人，可 認「有確切之根據得合理之可疑」將上訴人提昇為「犯罪嫌 疑人」，而與自首之要件不符等語。經查：
(一)依被害人於警詢、偵訊中所述，對其有如第一審事實欄所載 犯行之犯罪嫌疑人「余樂樂」其人為女性，且臉書相片亦為 女性相貌。又依簡振聖於第一審所提出之職務報告所載：經 警查詢IP的申登人為上訴人之母翁呂素芬，因而係通知翁呂 素芬到場，通知書之對象並非上訴人，經翁呂素芬到場後， 與簡振聖一起觀察「余樂樂」之臉書，發現上訴人與之為臉 書好友，再查上訴人與被害人為同一間補習班之師生關係， 研判上訴人為犯罪嫌疑人，而請翁呂素芬「以電話聯繫」上 訴人到場說明等語（見第一審卷二第11頁）。果若屬實，簡 振聖既得對翁呂素芬，以犯罪嫌疑人身分發出通知書到場， 何以不對上訴人同以犯罪嫌疑人身分，使用「通知書」到場 ？而係「以電話聯繫」到場？是否因為上訴人與「余樂樂」 性別不同，係為查證「余樂樂」與上訴人之關係？而對上訴 人尚無合理可疑之確切根據？尚有疑問。
(二)依簡振聖之職務報告所載，係指其請上訴人到場前，已知上 訴人與被害人為同間補習班師生關係等情，此顯係上訴人當 時與被害人唯一有所關聯之重要發現。惟簡振聖於原審證述 時，對於此等關係是在上訴人到場前或到場後始得知，答稱
「忘記了」，惟又改稱請上訴人之母親聯絡上訴人到場前， 其已得知此等師生關係等語（見原審卷第85頁），已有前後 不一。又依據被害人109年5月3日第一次警詢時所述，並未 包括被害人有無及就讀何補習班一節（見偵查卷第29至32頁 ），而上訴人於109年8月25日警詢時，已陳述：其為○○補習 班（下稱補習班，真實名稱詳卷）老師，在補習班見過被害 人，因查看補習班資料始得知被害人就讀何所國中等語（見 偵查卷第9、10頁）。於翌日即109年8月26日被害人第二次 警詢筆錄記載，簡振聖告知被害人，使用「余樂樂」帳號之 犯罪嫌疑人經「循線查獲」是上訴人，並詢問是否認識？被 害人答稱：「看過但不認識，是我在○○補習班補習裡面的老 師」等語（見偵查卷第33頁）。倘若無訛，似為上訴人主動 告知其與被害人為補習班師生，所以能取得被害人的個人資 料等情，司法警察始再向被害人查證，並核對其人。而簡振 聖固於原審審理時證稱：其有詢問被害人是就讀哪個學校、 哪間補習班，因為被害人第一次警詢筆錄非其製作，是在10 9年8月26日製作第二次警詢筆錄前，即約被害人來研究如何 突破時所問等語，惟此僅係簡振聖之片面證述，且已時隔近 2年之久，囿於記憶能力，甚或記憶事件發生之時序交錯情 事，未必與事實相符。依上訴人之109年8月25日警詢筆錄所 載，似均係上訴人主動陳述上情，何以於該日製作上訴人警 詢筆錄時，簡振聖未就早已知悉的補習班訊息，提出詢問上 訴人？其實情為何？究有無先詢問被害人而得知就讀之補習 班？以及翁呂素芬於到場時，有無告知上訴人為補習班老師 ？均有不明。至原判決固說明：簡振聖僅係就其前述執行職 務之親身經歷、見聞而為陳述，且上訴人未指稱簡振聖有何 違法之舉，是簡振聖當無就如何查獲上訴人等情，恣意為不 實證詞、虛構不利於上訴人證詞之必要等語。惟是否依據各 地方政府警察局就刑事人員偵防犯罪績效評核標準，自首之 刑事案件或不予核分或較一般查緝案件核分為低，因而於「 刑事案件報告書」未必注意註明為自首查獲之情形？簡振聖 是否單純附和「刑事案件報告書」之記載，而未仔細推敲， 或將上述前後詢問上訴人、被害人而得知之時序先後混淆， 致所證未臻翔實？仍值研求。此所謂知悉時點，攸關簡振聖 轉知上訴人到場時，是否已對其有確切懷疑？既影響上訴人 有無自首得減輕其刑規定之適用，應予究明。原審未詳為調 查、審究，遽行判決，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，有 調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且原判決之上述違法，已影響於量刑事實之確定，本
院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日