最高法院刑事判決
111年度台上字第2584號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
上 訴 人
即 被 告 陳其麟
選任辯護人 林志宏律師
林孝甄律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國111年2月23日第二審判決（110年度軍上訴字
第5號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度軍偵字第13、27
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告陳其麟（下稱被告） 有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載違反貪污治罪 條例各犯行（事實欄一之㈠㈡部分係接續犯）明確，因而撤銷 第一審關於事實欄一之㈠㈡部分對被告分論2罪併罰之科刑判 決，改判依接續犯論處被告犯貪污治罪條例之公務員對於職 務上行為收受賄賂罪刑；另維持第一審關於事實欄一之㈢部 分論處被告犯貪污治罪條例之公務員對於職務上行為收受賄 賂罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由 ，並就被告否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指 駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在 。
三、原判決認定被告前述犯行，係綜合被告於檢察官訊問及聲請 羈押經法官訊問時之部分供述、證人即鉅明營造股份有限公 司（下稱鉅明公司）副總經理李恒昇及工程師尤景茂（以上 2人為期約、交付賄賂者，業經判處罪刑確定）、陳進國（ 承辦工程師）等人（其餘證人姓名詳原審判決）之證述及卷
附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間 接證據為合理推論，相互勾稽，說明被告自民國103年6月1 日起任職於國防部政治作戰局軍眷服務處營建管理及工程規 劃科，嗣經調升及單位整併為資產及營建管理科（下稱資建 科）而任資建科上校工程參謀官，負責協助科長綜理資建科 全般業務、經辦管制保固修繕及工程專案爭議解決等事務， 係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，自知鉅明公司得標承攬事實欄一所示國防部軍備局採購中 心辦理之「台北市政校後勤區新建工程」（下稱本件工程） ，已驗收完竣（驗收完竣日為104年11月27日）、交屋，其 奉派擔任驗收官，應於職務範圍負責驗收「完工交屋後建物 保全與設備（施）維護保養」及經辦該工程管制保固修繕等 事，且於106年7月17日辦理「完工交屋後建物保全與設備（ 施）維護保養」之驗收，經初驗檢出4項缺失要求鉅明公司 補正。又鉅明公司不服工程逾期遭扣罰之金額，於106年5月 24日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，調解不成 後，復於107年7月9日向臺灣營建仲裁協會（嗣更名為「臺 灣仲裁協會」）聲請仲裁，被告亦奉派參與前述履約爭議調 解會議與仲裁詢問會，而於職務範圍經辦相關事務。詎被告 因所購事實欄一所示新北市板橋區合宜路新屋（地址詳卷， 下稱被告所購新屋）有裝修需求，明知李恒昇（事實欄一之 ㈠㈡部分）或尤景茂（事實欄一之㈠㈡及㈢部分）為使鉅明公司 順利驗收俾請領3年期保固保證金，或完成前述履約爭議解 決程序，有意期約、交付賄賂而賄求上情，竟接續要求、期 約而收受事實欄一之㈠㈡所示「水電衛浴材料」、「衛浴設備 」，復另行起意要求、期約而收受事實欄一之㈢所示之「媽 祖祈福酒」等賄賂，何以足認上訴人有意以相關職務上行為 為報償，做為鉅明公司交付賄賂之對價，而基於對職務上行 為收受賄賂之犯意，為本件收受賄賂各犯行之論據。針對被 告於偵查中基於自由意思坦認之部分供述，如何與李恒昇、 尤景茂指證被告要求、期約、收受賄賂各情及其他卷證資料 相符，經綜合為整體判斷，何以已足擔保李恒昇、尤景茂證 述各情及被告坦認之說詞均非虛構，因而適用貪污治罪條例 第8條第2項前段關於在偵查中自白並自動繳交全部所得財物 之規定，減輕其刑，詳予論述。再就被告自始無付款意思， 先後要求、期約、收受事實欄一之㈠㈡所示「水電衛浴材料」 、「衛浴設備」等賄賂，既係為裝潢被告所購新屋之同一目 的所為，各行為之獨立性薄弱，且侵害同一法益，依一般社 會觀念，何以應評價為數個舉動接續施行，論以接續犯之一 罪；至被告於仲裁詢問會後、獲悉仲裁判斷結果前，另行起
意要求、期約而收受事實欄一之㈢所示「媽祖祈福酒」之賄 賂部分，如何與事實欄一之㈠㈡部分之犯意個別、行為互殊， 應予分論2罪併罰之認定，記明理由及所憑。所為論列說明 ，與卷證資料悉無不合，且無悖乎經驗與論理法則，並非僅 憑被告坦認之部分說詞或單以行賄者之單一證述，為其唯一 證據。且前開事證已明，縱原判決未逐一列載取捨判斷之理 由，結論並無不同。被告與檢察官上訴意旨置原判決之明白 論敘於不顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解 再事爭執，被告泛言其於偵查及第一審羈押訊問時雖曾認罪 ，但當時為免遭羈押或請求具保所為陳述，難以期待具真實 性，又相關供述前後不一，甚或僅猜測鉅明公司人員期約或 交付本件賄賂係由於其職務關係，且行賄者之說詞，不能證 明對價關係，自無足為其不利之認定，原判決僅以其與行賄 者之自白，即予論處，復未說明被告與尤景茂間通訊或詢價 等有利事證何以無可採取，有採證違反證據法則、理由不備 之違法云云；檢察官上訴意旨泛言事實欄一之㈠所示部分係 被告對於前述驗收職務收受賄賂，至事實欄一之㈡部分則係 就其經辦該工程履約爭議之相關職務行為收受賄賂，二者乃 就不同之公務員職務上行為達成對價關係合意，且前後收受 賄賂時間有相當間隔，應就事實欄一之㈠㈡先後2次收受賄賂 犯行分論2罪併罰，方能充分評價該罪責，原判決就事實欄 一之㈠㈡僅論以接續犯之一罪，有適用法則不當之違法云云， 仍憑己意而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。四、賄賂罪之不法核心在於公務員以其職務上或違背職務行為作 為圖謀不法利益的工具，此類收受賄賂或不正利益犯行因公 務員實施或允諾實施特定職務上或違背職務行為，係作為相 對人現在或未來交付財物或利益之報償，其間之不法對價關 係，既已提升國家體制功能遭受破壞之風險，為維護國家體 制功能健全無虞，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第 1項第3款之公務員對於違背職務或職務上行為收受賄賂或不 正利益罪，及同法第11條第4項、第1項與第2 項之非公務員 對於公務員關於違背職務或不違背職務之行為交付賄賂或不 正利益罪之成立，乃以行賄者對於公務員違背職務或職務上 行為，基於行賄意思交付賄賂或不正利益，冀求買通公務員 踐履（或不執行）所賄求之違背職務或職務上行為；公務員 明知行賄者賄求上情，仍收受該賄賂或不正利益，允以相關 違背職務或職務上行為作為報償，則該賄賂或不正利益之收 受與交付間即具相當對價關係，而足當之。至該公務員已否 踐履對方賄求之違背職務或職務上行為，以及究係事前、事 中或事後收受賄賂或不正利益，均非所問。是若行賄者為使
承攬廠商順利驗收俾請領保固保證金，並完成履約爭議解決 相關程序，而基於行賄意思，接續或分別多次交付賄賂予經 辦該事務之公務員，藉以賄求上情；倘相關公務員亦知行賄 者基於前述目的，接續或分別多次交付之賄賂，係有意買通 其職務上行為作為報償，仍予收受，即應認係同意以各職務 上行為作為收受賄賂之對價，而有收受賄賂之犯意與對價關 係。本不以公務員實際上已踐履對方賄求之特定職務上行為 ，為其成立要件。且行、收賄雙方對於是類接續收付賄賂之 相對給付，縱僅概括會意賄求之內容或目的，或大略確認其 間報償之對價關係，而未言明具體細節，本即事理之常，並 無礙各次行賄、收賄之犯意及其間對價關係之認定。果雙方 業已彼此意會係基於同一主要原因與目的之對應關係，而續 予交付或收受賄賂，不論交付或收受賄賂之時機係事前、事 中或事後，均不影響前述交付與收受賄賂合意之認定。尤其 不能將接續犯行之同一對價關係，予以割裂，分別單獨觀察 判斷，遽以各次收受賄賂當時職務上行為辦理進度之客觀事 態，否定該接續犯行同一對價關係。是不論本件被告要求、 期約、收受相關賄賂時，是否逐一具體言明各該對價關係或 所允對待給付之內容，亦不論各賄賂金額高低，均不影響前 述客觀事證與收受賄賂罪責之判斷。被告上訴意旨從中擷取 部分事證內容，重為事實上爭辯，泛言李恒昇、尤景茂未曾 具體賄求其踐履特定職務上行為，其收受事實欄一之㈠㈡及㈢ 所示之財物，亦未明示或默示而具體允諾任何職務行為，本 件僅係「一方忘記付錢、一方不好意思要錢」之情形，造成 誤解，難認有行、收賄之合意或對價關係，不能繩以前述收 受賄賂罪責，且原判決認定其收受賄賂之價值，與業主所獲 取之利益相較，顯不相當，與常情有違云云，仍憑己意而為 指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決關於事實欄一 之㈠㈡部分已說明其依接續犯論處及認定對價關係之論據，並 針對此部分被告於職務範圍負責驗收「完工交屋後建物保全 與設備（施）維護保養」及經辦該工程管制保固修繕、履約 爭議解決之相關事務，明知鉅明公司人員為使鉅明公司順利 驗收俾請領3年期保固保證金，或完成前述履約爭議解決程 序之目的而予賄求，仍接續收受事實欄一之㈠㈡所示賄賂，根 據卷證資料逐一剖析論述。且援引本件工程契約第29條第1 項第1款、第2款約定：「本工程全部竣工正式驗收合格之次 日起，由乙方（鉅明公司）保固，保固金按工程總造價3%計 算，保固期間規定如下：㈠建築物之裝修、機電管線及道路 工程、自來水工程等，保固期間為1年。㈡屋頂、牆壁滲漏等 非建築結構體、機電設備，工程保固期限為3年」等內容，
說明前述3年保固期間至107年11月26日屆滿。原判決據以認 定被告此部分對於經辦驗收「完工交屋後建物保全與設備（ 施）維護保養」及該工程管制保固修繕、履約爭議解決相關 事務等職務上行為，接續收受事實欄一之㈠㈡所示賄賂，即無 不合。並非僅憑被告前開職務上行為與收受相關財物之時間 密接與否，即憑空推論。雖原判決關於事實欄一之㈠部分贅 載被告對於鉅明公司賄求順利請領1年期保固保證金之職務 上行為收受賄賂各情，不無違誤，然縱予除去，仍不影響原 判決關於事實欄一之㈠㈡被告前述職務上行為之認定及其接續 犯公務員對於職務上行為收受賄賂罪責之判斷。又原判決就 事實欄一之㈢部分詳述被告於職務範圍經辦履約爭議解決相 關事務，猶於仲裁詢問會後、獲悉仲裁判斷結果前，另行起 意要求、期約而收受事實欄一之㈢所示「媽祖祈福酒」之賄 賂等認定，記明何以有對價關係之理由及所憑。不論交付該 賄賂時，被告經辦相關職務之進度，甚或事後核銷時間之間 隔久暫情形如何，均不影響此部分事實認定。即令尤景茂交 付賄賂之時間係在臺灣仲裁協會於108年4月15日函送仲裁判 斷書之後，甚或鉅明公司迄108年8月28日始允此部分購酒費 用以交際費名目核銷，亦不影響被告此部分對於職務上行為 收受賄賂之對價關係與罪責之判斷。被告上訴意旨對於法院 取捨判斷證據證明力職權之適法行使，任意評價，或切割事 證而為主張，泛言原判決認定被告為使鉅明公司順利請領1 年期保固責任解除之保固保證金而要求、期約、收受事實欄 一之㈠所示「水電衛浴材料」之賄賂，與卷證不符，且事實 欄一之㈡所示「衛浴設備」與鉅明公司是否順利請領3年期保 固保證金及其經辦履約爭議解決之相關事務無關，且其要求 事實欄一之㈢所示「媽祖祈福酒」時，仲裁詢問會已終結， 鉅明公司甚且於108年8月始同意核銷尤景茂購買「媽祖祈福 酒」之墊款，自無對職務上行為收受賄賂之意思合致或對價 關係，原判決僅憑時間緊密關係憑空推論，即予論處，有理 由矛盾或不備之違法云云，仍憑己見而為指摘，並非合法上 訴第三審之理由。
五、依照前開說明，被告明知行賄者交付之賄賂，係有意買通其 職務上行為作為報償，仍予收受，已足認係同意以各職務上 行為作為收受賄賂之對價，而有收受賄賂之犯意與對價關係 ，並不以實際上已踐履李恒昇或尤景茂賄求之特定職務上行 為，為其成立要件。是不論被告相關職務上行為之實際進行 情形如何，均不影響前述罪責成立與否之判斷。且具體個案 之具體事證並不相同，無從援引其他案件之事實認定，指摘 本案判決違背法令。被告上訴意旨徒以其他案件相異之判決
結果，重為事實上之爭辯，泛言原判決既認被告經辦前述事 項均秉公處理，並未刁難或給予任何便利，顯未因尤景茂等 人代購物品或被告收受前述「水電衛浴材料」、「衛浴設備 」或「媽祖祈福酒」等財物，而有超乎尋常之表現，無從認 有交付、收受賄賂之合意與對價關係，不能據以論處云云， 仍執己意而為指摘，並非合法上訴第三審之理由。至被告上 訴意旨所謂原判決第4頁第1至12行認定「不知情之承辦人陳 進國」之簽核或實際經辦情形，乃用以說明陳進國與被告間 並無共同收受各賄賂之犯意聯絡或行為分擔，並非認定陳進 國為實行前述收受賄賂犯行之間接正犯。被告上訴意旨誤解 其旨，執以指摘，泛言原判決漏未說明陳進國亦構成間接正 犯，有事實與理由矛盾之違法云云，不得資為第三審上訴之 適法理由。
六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪 刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判 決就被告各犯行業具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀 ，說明依個別犯罪目的、手段、所生危害、不法獲利情形及 情節嚴重程度、犯後態度等行為人屬性相關事由等項，綜合 判斷，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而分別量定 或維持第一審判決之量刑，並非僅以收受賄賂價值、總額多 寡為其量刑輕重之唯一標準，且客觀上未逾越法定刑度，與 罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量 權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本 有權斟酌決定，原審審理結果既未認本件各犯行有犯罪情狀 顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，其未依該規定酌 減其刑，已詳述其據，自無不適用法則或適用不當之違法可 言。又原判決對於前述刑罰裁量結果，依法不予諭知緩刑， 並無違誤，且本無庸說明理由。至「法院加強緩刑宣告實施 要點」係供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官審理具體個 案時，仍須審酌個案情節適切裁量，而為認定，並非僅憑該 要點之規定為判斷是否宣告緩刑之唯一標準。被告上訴意旨 無視刑法第59條、第74條關於酌減及諭知緩刑規定之要件， 徒憑己意，就原判決前述量刑裁量權之合法行使，漫為評價 ，泛言此部分未適用刑法第59條酌減其刑，並依「法院加強 緩刑宣告實施要點」相關規定諭知緩刑，其刑罰裁量有適用 法則不當及違反罪刑相當原則之違法云云，與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、刑法沒收新制於修正總說明以及相關修正條文立法理由業闡
釋沒收為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。 是原判決依104年12月17日修正刑法第51條規定關於數罪併 罰已刪除沒收部分，及105年5月27日修正（105年7月1日施 行）之刑事訴訟法第309條第1款亦將沒收主文特予區別記載 等旨，以刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外 獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以 犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若 罪刑論科均無不合，且已分別說明所犯各罪如何應沒收犯罪 所得之依據，縱於主文諭知所定應執行刑後，方單獨列載沒 收項目，另就所犯各罪應沒收犯罪所得之總額諭知沒收，而 未逐一於各罪刑下個別諭知沒收，亦非法所不許。原判決依 卷證資料對於本件被告已繳回扣案之犯罪所得價額部分，如 何應予沒收，已詳述其據，縱未逐一列載其不能沒收或不宜 執行沒收各情或追徵價額等細節，難認對於沒收新制本旨之 貫徹有影響。檢察官上訴意旨未及注意沒收新制關於沒收已 非從刑等修正意旨，泛言沒收之宣告仍應依附於所犯各罪名 下逐一諭知，指摘原判決未先對被告收受賄賂之原物於所犯 各罪下諭知沒收，另說明於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，又未針對第一審判決在主文定應執行 刑後籠統宣告沒收被告已繳回之全部犯罪所得價額，予以糾 正，有適用法則不當之違法云云，難認係第三審上訴之合法 理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背 法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日