智慧財產及商業法院刑事判決
112年度刑智上易字第36號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 姬禹軒
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度智易更三字第1號，中華民國112年5月19日第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11544
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姬禹軒犯著作權法第九十二條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、姬禹軒係網拍業者，販賣嬰兒紙尿布、日常用品及美妝品等 物，明知日本幫寶適巧虎紙尿褲彩盒S及M之商品圖片2張（ 下合稱系爭圖片，如附件）為策動國際事業有限公司（下稱 策動公司）享有著作財產權之攝影著作，非經策動公司之同 意或授權，不得擅自重製及公開傳輸，竟基於重製並以公開 傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國107年5月1 日，在臺南市南區灣裡路88巷162號之2住處，以電腦設備自 不詳網頁上，擅自下載重製系爭圖片，並於同日在上開住處 ，利用電腦網路設備，在其以「qqivy750123」帳號於蝦皮 拍賣網站上所開設之賣場頁面中，上傳系爭圖片，用以販售 該等幫寶適巧虎紙尿褲，以此方式侵害策動公司之著作財產 權。嗣經策動公司發覺並蒐集網頁資料比對後報警，始悉上 情。
二、案經策動公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣 臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、證據能力部分：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序及審理 時均同意作為證據（本院卷第109至112頁、第160至164頁） ，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作 為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上揭時地將系爭圖片重製、上傳至其上 開蝦皮帳號網路商店作為販售商品之廣告圖片使用之事實， 惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：系爭圖片不具創 作性，非屬著作權法保護之著作云云。經查：
㈠被告於107年5月1日在○○市○區○○路00巷000號之2住處，以電 腦設備自不詳網頁上，未經告訴人公司之同意，下載重製系 爭圖片，並於同日在上開住處，利用電腦網路設備，在其以 「qqivy750123」帳號於蝦皮拍賣網站上所開設之賣場頁面 中刊登系爭圖片，用以販售該等幫寶適巧虎紙尿褲等情，為 被告所不爭執，並據證人即告訴人公司負責人李慶融於警詢 及偵查中證述綦詳（保二刑三字第0000000000號卷，下稱警 卷，第7至10頁、臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11544 號卷，下稱偵卷，第17頁反面至18頁），且有告訴人公司之 公司基本資料1份（偵卷第14至15頁）、系爭圖片及被告蝦 皮拍賣帳號「qqivy750123」網站賣場網頁照片2張（警卷第 17、18頁）在卷可憑，此部分事實堪以認定。又系爭圖片為 告訴人公司於105年12月18日自證人曾夙白所受讓取得著作 財產權乙節，有告訴人公司所提著作財產權轉讓書1份（臺 灣臺南地方檢察署109年度請上字第210號卷，下稱請上一卷 第3頁），及系爭圖片之原始檔案照片在卷可稽（本院109年 度刑智上易字第47號卷，下稱刑智上易一卷，第77至87頁） ，且該照片左下方有「SIBC」之記載（刑智上易一卷第85至 87頁、警卷第17至18頁），上開攝影著作之著作財產權自歸 屬於告訴人公司，此部分事實亦堪認定。
㈡按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作， 著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之 著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品， 除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形 式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包 含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨 立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必 達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之 作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院 89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台 上字第1587號刑事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作 性」的創作程度要求極低，不僅無須如專利法中對於發明、 新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度 的創作，可以展現創作人個人之精神作用即為已足，因此，
大多數的作品都可達到創作性之標準，無論其創作多簡單、 明顯，只要有少量的創作星火即可。再者，所謂攝影著作， 係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照 片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項 各款著作內容例示第2點第5款規定參照），而現代科技進步 ，連智慧型手機都已建置不同的拍攝模式可以選擇，因此評 價某攝影著作是否具有「創作性」，不能再以傳統之攝影者 是否有進行「光圈、景深、光量、快門」等攝影技巧之調整 為斷，只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於 攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有 所選擇及調整，客觀上可展現創作者之思想、感情，即應賦 予著作權之保護。至於實物照片有無創作性，不可一概而論 ，仍應視該攝影作品在客觀上是否可展現創作者之精神作用 而定，雖實物照片之目的多在忠實呈現原物之外觀樣貌，但 每位創作者依其對物品的感受度不同，於攝影時著重的重點 、細節不同，構圖、拍攝角度不同，最終產出之攝影作品呈 現給觀覽者的感受即有差異，故不同攝影師對同一物品縱使 均以「呈現原物外觀」為目的進行拍攝，所創作出的攝影作 品在客觀上仍可能有不同精神作用之呈現，不能僅因實物照 片的拍攝目的在忠實呈現物品外觀，即一概認為無創作性。 ㈢證人即系爭圖片之拍攝者曾夙白於本院審理時證稱：伊拍攝 此2張照片前，就與案主李慶融先生討論，希望能呈現乾淨 俐落，能在第一眼就吸引客戶購買，並盡量呈現限量版巧虎 的圖案部分，這兩張是日本境內專屬產品，所以在臺灣市面 上沒有相關圖片，伊拍攝這兩張照片總共花了至少1個星期 以上的時間，拍攝時伊選擇較深的景深，較小的光圈設定， 是在棚燈拍攝，所以採用的ISO值大概是100到200之間的設 定值，白平衡部分，棚燈大概是設定5000到6000K的色溫， 讓其呈現標準的白光，目的是為了正確呈現該產品的顏色， 從景深來說明，若開到大光圈，後面景象模糊，因為商品要 確實盡量呈現其清晰度，所以必須要設定比較小的光圈值， 11以上，甚至達到16，ISO部分，棚燈屬於高光的打光設備 ，所以ISO必須下降到100，來確保照片的顆粒不要過大，伊 大概拍了十幾張照片，再挑選出這2張照片時，係以精細度 、細節盡量完整呈現，顏色正確性、圖案的清晰度，且包含 光值盡量勻稱，細節部分，是裡面的圖案，拍攝過程中可能 因為周邊影響，甚至商品的印刷會造成誤差，需要做光的調 整，盡量恢復原本的樣貌，考量這些細節因素才挑選出這二 張照片，之後會再做後製的修整，因為任何的物件來到這裡 ，完整性不可能是百分百完美，必須將這些箱體有一些輕微
壓到的痕跡，甚至有指紋的部分，都要清除，再者，箱體的 邊緣要盡量拉直修正，因為來的時候箱體有輕微的磨到，甚 至有瓦楞紙的邊緣出現，所以都必須做修正，再來，色彩、 明度的對比加強，若不清晰地方要做清晰度修正，亮度可能 會有區域的過度無法完整呈現的部分，會利用亮度向下修， 讓圖案能跳出來，對比度是針對色彩，讓其比較鮮艷等語（ 本院卷第154至157頁）。
㈣觀諸系爭圖片及證人曾夙白上開證詞可知，系爭圖片之原始 照片係由專業攝影師，應告訴人公司之要求以專業之技術選 取合適之商品、拍攝地點，於拍攝時調整光圈、景深、白平 衡並處理反光問題，以完整呈現商品之原樣、原色及商品字 體之清晰度，並將商品之正面擴大呈現，側面縮小，凸顯商 品正面之巧虎圖樣，以符合告訴人公司希望凸顯該商品之限 量特殊性，並經拍攝多張照片後，再挑選其中二張，將照片 中之商品瑕疵包含指紋、折痕及紙箱側邊不完整之部分進行 修圖，以使消費者獲得完整商品資訊並吸引消費者，耗費一 星期以上之時間，並經告訴人公司付費及多次討論，顯然已 符合狹義之原創性及最低創作性之基本門檻，並足以表現創 作人個人之精神思想，自應受著作權法之保護。是被告辯稱 系爭圖片不具原創性，不得取得著作財產權云云，顯係卸責 之詞，並不足採。
㈤綜上所述，系爭圖片既為告訴人公司享有著作權之著作，則 被告未經告訴人公司同意擅自下載並上傳到其網路商店，即 屬侵害告訴人公司之著作財產權，被告上開犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠按著作權法所規定之重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影 、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製 作；又公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊 方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公 眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容 而言，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明文。 又按被告擅自重製他人享有著作權之圖片，再上傳至網路賣 場頁面，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包 括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方 法而侵害他人著作財產權罪處斷。被告重製之行為屬已罰之 前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會「 刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第3號大會研討結果 參照）。
㈡本案被告擅自重製告訴人公司享有著作財產權之系爭圖片後
，再上傳至蝦皮拍賣網站，係以數個舉動接續進行，而侵害 同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之 擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷，被告重 製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。是核被告所為，係犯 著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財 產權罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告「非法公開傳輸之低 度行為為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪」，因而認 被告應論以著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害 他人著作財產權罪，尚有誤會；又簡易判決處刑意旨雖認系 爭圖片除為攝影著作外，亦屬美術著作，惟依告訴人提出之 相關原始檔及證人曾夙白對創作歷程之證述，可知系爭圖片 僅係以相機拍攝之攝影著作，其性質與美術著作無涉，是此 部分所指，亦有誤會，應予更正，併此敘明。
三、原審判決應撤銷改判之理由及科刑審酌事由： ㈠原審判決雖認為：系爭圖片難認有創作性可言，自不得為著 作權之客體，而無保護之必要等語（原審判決第5至6頁）， 惟系爭圖片具創作性，為著作權法保護之攝影著作，已如前 述（貳、一、㈡至㈣），則被告未經告訴人公司同意擅自下載 並上傳到其網路商店，即屬侵害告訴人公司之著作財產權。 原審判決之認定既有前揭違誤，對被告之犯行，諭知無罪， 其認事用法，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當， 為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決 撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營網路賣場，從事販 賣與告訴人公司相同之商品，不思自行創作商品照片，竟隨 意下載及上傳告訴人公司享有著作財產權之系爭圖片使用， 藉以吸引瀏覽網站之不特定人購買商品，致告訴人公司受有 一定程度之損害，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象， 所為實不足取，且被告犯後始終否認觸法，迄未與告訴人公 司達成和解或取得諒解，兼衡被告前無任何犯罪前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第148之3 頁至第148之4頁），素行尚稱良好，及其自陳二技畢業之教 育程度、未婚、職業為網拍零售、有一個哥哥、尚有父母親 須撫養之家庭經濟與生活狀況（本院卷第165頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
據上論斷，依應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡聲請簡易判決處刑，檢察官蔡明達提起上訴，檢察官劉怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 林惠君
法 官 蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 113 年 1 月 19 日 書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條全文： 著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
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