臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第42號
上 訴 人 滿輝工程顧問有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
被上訴人 屏東縣來義鄉公所
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求給付測設服務費事件，上訴人對於民國94年2
月2 日臺灣屏東地方法院92年度訴字第229 號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾壹萬肆仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十二年二月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾萬肆仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣壹佰伍拾壹萬肆仟陸佰伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國80年至83年間與上訴人簽訂工 程設計委託契約書，就如附表所示20件工程，委託上訴人辦 理測量、規劃設計及編造工程設計預算書圖，暨於施工涉及 設計上之疑問時，負責解釋並協助解決，上訴人均已依契約 規定之期限完成，且各該工程亦均經被上訴人發包並完工驗 收，依約被上訴人應按其上級機關審核後核定之工程設計總 價，分別給付上訴人2%至3%不等之測設服務費（詳如附表工 程設計總價、測設費百分比及測設費⑴各欄之記載），合計 277 萬1220元，惟被上訴人迄未給付，上訴人依兩造所訂契 約，自得請求被上訴人如數給付並加計法定遲延利息。又本 件上訴人與被上訴人所訂之工程設計委託契約，核其性質均 屬委任而非承攬，上訴人之測設服務費請求權自無2 年短期 消滅時效之適用，即使認上訴人之請求權有2 年短期消滅時 效之適用，依被上訴人83年（似應為84年之誤）2 月6 日來 鄉財經字第396 號函之記載，上訴人之請求權自另案刑事判 決確定之日即93年1 月8 日起始得行使，亦尚未罹於時效， 而被上訴人於本件訴訟中提出其於90年1 月及92年1 月製作
之83年度至85年度歲出應付款申請保留明細表，載明上訴人 之測設服務費債權，並陳稱：「從我們被上訴人提出的資料 ，我們有承認這個債務」等語，自應認上訴人之請求權消滅 時效因承認而中斷或被上訴人於時效完成後默示拋棄時效利 益，則被上訴人以時效完成為由拒絕給付，自非有理由。再 被上訴人依審計部臺灣省屏東縣審計室之認定，謂上訴人就 兩造間另29件工程設計委託契約溢領測設服務費110 萬1373 元，應依不當得利之規定返還，被上訴人並為抵銷之抗辯， 惟被上訴人並未能舉據以證明上訴人確有溢領測設服務費之 事實，其所為抵銷之抗辯，自非有理等情，求為命：㈠被上 訴人給付上訴人277 萬1220元，及自支付命令送達翌日（即 92年2 月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原審為上訴人敗訴之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人277 萬1220元，及自92年2 月12日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。㈢上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造所訂工程設計委託契約，重在工作之完 成，且上訴人於比價得標後，不可能親自為之，而須再委由 其公司內其他職員，甚至外包予第三人以實施測設，此外更 有後續之瑕疵擔保責任問題，故兩造間之關係應係承攬關係 而非委任，又附表所示20件經上訴人設計之工程，其測設服 務費請求權，至遲於86年底即已罹於2 年之消滅時效。被上 訴人復無上訴人所指於時效完成前承認或於時效完成後拋棄 時效利益之行為，則上訴人向被上訴人請求測設服務費，被 上訴人自得拒絕給付。又兩造所訂工程設計委託契約書明定 測設服務費係按「上級機關審核後核定之工程設計總價（直 接用於工程之工作費及材料費部分）」計算，自應扣除0 ． 6% 保 險費、5%營業稅及7%包商利潤等費用，再依兩造所定 百分比計算被上訴人所應給付之測設服務費，上訴人據以計 算測設服務費之工程設計總價未扣除前揭費用，其請求之測 設服務費自屬偏高而與契約之約定不符。再兩造間另29件工 程設計委託契約，依審計部臺灣省屏東縣審計室之意見，應 按工程實際結算金額扣除保險費、營業稅及包商利潤等費用 後之淨值，以計算測設服務費，上訴人前此因計算錯誤而溢 領測設服務費110 萬1373元，應依不當得利之法律關係返還 予被上訴人，本件倘認被上訴人應給付上訴人測設服務費， 被上訴人主張以上開上訴人應返還之不當得利互相抵銷等語 ，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被 上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人在80至83年間與上訴人簽訂工程設計委託契約書， 就如附表所示20件工程，委託上訴人辦理測量、規劃設計及 編造工程設計預算書圖，暨於施工涉及設計上之疑問時，負 責解釋並協助解決，上訴人均已依限完成，各該工程亦均經 被上訴人發包並完工驗收通過，依兩造所訂工程設計委託契 約，被上訴人應按其上級機關審核後核定之工程設計總價（ 直接用於工程之工作費及材料費部分），依附表所示之測設 費百分比，給付上訴人測設服務費（即契約書上所稱之設計 費），被上訴人迄未給付。
㈡工程設計委託契約書、被上訴人承辦人員之簽呈屏東縣來義 鄉（83、84、85年度）歲出應付款申請保留明細表、上訴人 公司91年12月13日（91）滿工字第006 號函。四、本件兩造所爭執之處，在於：㈠兩造間之關係為承攬關係或 委任關係？㈡本件請求權消滅時效究為2 年，抑或15年？被 上訴人於時效完成後是否因承認而有拋棄時效利益之默示意 思表示？㈢上訴人所得請求之測設服務費為若干？㈣被上訴 人就本件工程以外之工程有無溢付上訴人測設服務費110 萬 1373元？被上訴人據此依不當得利規定主張與本件測設服務 費抵銷，是否有理？茲分述如下：
㈠兩造間之關係為承攬關係或委任關係？
⒈按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則， 從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字 ，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭 句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更 為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決參照）。次按 ，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有 明文。
⒉經查，本件兩造所訂之工程設計委託契約，載明上訴人之工 作範圍為：辦理測量、規劃設計及編造工程設計預算書圖， 暨於施工涉及設計上之疑問時，負責解釋並協助解決。契約 末尾並說明上訴人之服務項目為：⑴釐訂工程計劃說明書。 ⑵會同被上訴人勘查工地地質情況。⑶實測平面地形位置圖 。⑷編製工程預算書及設計圖。⑸解決工程疑難問題。⑹提 供工程施工技術供被上訴人參考。⑺其他有關設計方面問題 。且契約約定於上訴人交付完成之預算書設計圖後，被上訴 人應付部分設計費，設計之工程經審核通過發包後，被上訴 人應付其餘設計費。可見兩造所訂工程設計委託契約係上訴
人須為被上訴人完成設計之工作，而由被上訴人給付報酬之 契約，且衡以上訴人為公司法人，不可能親自實施勘查、測 量及編製工程預算書設計圖，而須委由其職員甚至第三人為 之，故兩造間之關係應係承攬關係，而非委任（最高法院92 年度台上字第1603號及2395號判決參照）。 ㈡本件請求權消滅時效究為2 年，抑或15年？被上訴人於時效 完成後是否因承認而有拋棄時效利益之默示意思表示？ ⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而 消滅，民法第127 條第7 款定有明文。兩造間之關係承攬關 係，而非委任，故本件請求權消滅時效為2 年。 ⒉被上訴人主張如附表所示20件經上訴人設計之工程，上訴人 之測設服務費請求權，至遲於86年底即已罹於2 年之消滅時 效云云，惟查：
⑴按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言 ，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時 效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄， 即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成 拒絕給付；時效完成，承認債務者，應推定已知時效完成 之事實，而為承認。又民法第144 條第2 項所稱：「其以 契約承認該債務」之「契約」，並未限定為「書面契約」 （最高法院50年台上字第2868號判例、同院54年度台上字 第1038號及59年度台上字第1352號判決參照）。 ⑵查上訴人主張其當初請求測設服務費時，被上訴人要求刑 事案件結束後才核撥，刑事案件在93年才確定，因此請求 權並未消滅，且被上訴人對於本件請求權有承認並默示拋 棄時效利益之意思等語，核與證人即承辦系爭工程之被上 訴人職員乙○○證稱：「（在84年1 月間滿輝公司有沒有 向你請領這20件工程的測設服務費？）84年初滿輝公司負 責人甲○○要請領設計委託的設計費，我跟甲○○說，因 為資料被市調處扣押住了，應允等這些資料發還後再通知 甲○○請領。」「（你答應甲○○等到資料發還後再通知 甲○○請領，你有沒有每年都把這些測設服務費辦理保留 ？）有，我每年都有簽給首長，每年都辦理保留。」「原 審判決附表所示20件工程設計費縣府補助已經補助下來， 而福地基礎公司的鑽探費縣府尚未撥款下來，我們主動要 求福地公司來文，作為我們以後向縣府請求撥款的依據。 」「（是否滿輝公司的部分，並沒有以回函回覆？）是的 ，我們已經口頭應允甲○○，所以我沒有在另外回函函覆 。」「（鄉長或財經課長是否知道此事？）保留款的簽呈 他們已經批准過了，他們應該已經知道此事。」等語（本
院卷第72、73頁）相符，參以訴外人福地基礎工程股份有 限公司曾於84年1 月16日函請被上訴人儘速撥付其所承包 之「來義至平埔道路丹林至文樂段道路橋樑新建工程地質 鑽探」工程款，被上訴人於84年2 月6 日以來鄉財經字第 396 號函覆福地基礎工程股份有限公司略稱：「本工程所 有案件因案遭扣押，俟結案後扣押物發還再行簽撥」等語 （原審卷㈠第165 頁），及被上訴人於90年1 月及92年1 月9 日製作之83年度至85年度屏東縣來義鄉歲出應付款申 請保留明細表，亦經鄉長或財經課長核章，有該明細表在 卷可稽（原審卷㈠第87至93頁），足見證人上開證詞與事 實相符，應堪採信。是縱如被上訴人所稱至遲於86年底即 已罹於2 年之消滅時效等語屬實，惟依證人乙○○上開證 詞，被上訴人於時效完成後之90年1 月及92年1 月9 日製 作之83年度至85年度屏東縣來義鄉歲出應付款申請表而為 承認，再觀之上訴人公司於91年12月13日以（91）滿工字 第006 號函請被上訴人給付測設服務費，被上訴人於92年 1 月9 日以來鄉財字第0920000194號函復稱：「貴公司於 民國82年以前所溢領本所各項工程設計費110 萬1303 元 （似應為110 萬1373元之誤），本所逕自該公司在本所未 領設計費約282 萬元內先行扣抵繳庫。」等語（原審卷㈠ 7 頁、本院卷第38頁），及被上訴人陳稱：「從我們所提 出來的資料，我們有承認這個債務，．。」「鄉公所到目 前預算上還有編列支付系爭工程款的金額」「我們有把預 算保留預備付款」等語（原審卷㈠第164 、201 、205 頁 ），益見明顯。
⑶綜上，上訴人主張本件被上訴人於時效完成後因承認而有 拋棄時效利益之默示意思表示等語，堪予採信。 ㈢本件上訴人所得請求之測設服務費為若干？
⒈上訴人主張本件營業稅、保險費係發包前核定工程項目，自 屬工程設計總價一部分，故計算測設服務費不應再扣除營業 稅、保險費云云，為被上訴人所否認，並辯稱：本件工程20 個項目，金額總共為277 萬1220元，上開金額還要扣除5%營 業稅及保險費0 ．6%，才是被上訴人要給付的金額等語（原 審卷㈠103 頁）。
⒉經查，依兩造所訂「工程設計委託契約書」第3 條第1 項之 約定，設計費係按委託部分上級機關審核後核定之工程設計 總價（直接用於工程之工作費及材料費部分）之2.5 ﹪至3 ﹪計算（原審卷㈠第51頁）。而實際施工成本，不包括營業 稅及工程保險費，是營業稅、工程保險費並非「直接用於工 程之工作費及材料費」乙節，亦據審計部高灣省屏東縣審計
室93年7 月15日審屏縣貳字第0930004589號函明示在卷（原 審卷㈠第187 頁），是被上訴人辯稱：本件工程20個項目， 金額總共為277 萬1220元，上開金額還要扣除5%營業稅及保 險費0 ．6%，才是被上訴人要給付的金額等語，堪予採信。 上訴人主張營業稅、保險費係發包前核定工程項目，自屬工 程設計總價一部分云云，並未能舉證以實其說，應無可採。 故本件營業稅、保險費自應予以扣除。從而，本件於扣除5 ﹪的營業稅及0.6 ﹪的工程保險費後，上訴人所得請求之測 設服務費為261 萬6,031 元4 角，如附表所示。 ㈣被上訴人就本件工程以外之工程有無溢付上訴人測設服務費 110 萬13 73 元？被上訴人依不當得利規定主張與本件測設 服務費抵銷，是否有理？
⒈被上訴人主張兩造間另29件工程設計委託契約，依審計部臺 灣省屏東縣審計室之意見，應按工程實際結算金額扣除保險 費、營業稅及包商利潤等費用後之淨值，以計算測設服務費 ，上訴人前此因計算錯誤而溢領測設服務費110 萬1373元等 語，有監察院86年度劾字第27號彈劾文有關來義鄉公所經辦 營繕工程溢支委託設計費明細表、審計部高灣省屏東縣審計 室88年9 月23日審屏室二字第6327號函及被上訴人91 年 11月1 日來鄉財字第9100009132號函為證（原審卷㈠38、72 、222 頁、原審卷㈡第155 頁至第189 頁），自堪信為真實 。
⒉上訴人辯稱：其已領取之測設費，係根據兩造間簽訂之工程 設計委託書，並非無法律上原因，又被上訴人明知無給付義 務而為給付，不得請求返還，被上訴人對該29件係以「工程 實際結算費用」加以計算，與契約約定不符，又依審計部高 灣省屏東縣審計室88年9 月23日審屏室二字第6327號函， 則稱：重新核算實際溢付上訴人公司之金額為44萬2117元等 語，則縱令被上訴人可以主張抵銷，其溢付金額為44萬2117 元，而非110 萬1373元云云，惟查，被上訴人溢付之110 萬 1373元，為上訴人所受超過契約應得利益，要難謂非不當得 利，而上開被上訴人溢付之110 萬1373元，上訴人亦不能證 明被上訴人明知無給付義務而為給付，另上訴人主張被上訴 人對該29件係以「工程實際結算費用」加以計算，與契約約 定不符，並未能舉證以實其說。至審計部高灣省屏東縣審計 室88年9 月23日審屏室二字第6327號函，係指摘被上訴人 重新核算實際溢付上訴人公司之金額為44萬2117元為不當， 此由該函並稱：．．．查貴公所以稅利及保險費合併之比例 計算核有不當等語甚明（原審卷㈠72頁），而被上訴人亦於 91年11月1 日以來鄉財字第9100009132號函覆上訴人：「有
關貴公司溢支本所辦理委託規劃設計費110 萬1373元，經審 計部屏東審計室認定溢支事實明確，請於文到7 日內到所繳 交等語（原審卷㈠222 頁），足見上訴人上開抗辯，並無可 採。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條 前段定有明文。是被上訴人依不當得利之法律關係，以系爭 工程外所溢付之測設服務費110 萬1373元與本件測設服務費 261 萬6031元（4 捨5 入，餘4 角除去）主張互為抵銷，洵 屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付151 萬4658元，及自支 付命令送達翌日即92年2 月12日起，至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願 供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告 。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 23 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃科瑜
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 11 月 23 日 書 記 官 王婉蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任
律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
屏東縣來義鄉公所尚未給付測設費之工程明細表┌──┬─────────────────┬──────┬──────┬─────┬──────┬──┐
│編號│工程名稱 │工程設計總價│測設費百分比│ 測設費⑴ │ 測設費⑵ │備註│
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│ ⒈ │望嘉村巷道及排水溝改善工程 │ 930,000│ 3.0％ │ 27,900│ 26,337.60│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒉ │文樂村東側巷道改善工程 │ 460,000│ 3.0％ │ 13,800│ 13,027.20│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒊ │義林村巷道及道路安全設施加強工程 │ 840,000│ 3.0％ │ 25,200│ 23,788.80│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒋ │丹林吊橋橋面板換修工程 │ 800,000│ 3.0％ │ 24,000│ 22,656 │ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒌ │來義至平埔道路6K+300-6K+400尖刀尾 │ 22,500,000│ 2.8％ │ 630,000│ 594,720 │ │
│ │溪橋樑工程 │ │ │ │ │ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒍ │來義至平埔道路23K+300-25K+330工程 │ 26,071,428│ 2.8％ │ 730,000│ 689,120 │ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒎ │來義至平埔道路工程 │ 8,620,000│ 2.5％ │ 215,500│ 203,432 │ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒏ │來義大峽谷連外步道改善工程 │ 3,870,000│ 2.8％ │ 108,360│ 102,291.84│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒐ │來義鄉望嘉村環境改善工程 │ 4,290,000│ 2.8％ │ 120,120│ 113,393.28│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒑ │來義鄉文樂村聚落環境改善工程 │ 3,310,000│ 2.8％ │ 92,680│ 87,489.92│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒒ │望嘉村排水溝工程 │ 1,982,143│ 2.8％ │ 55,500│ 52,392 │ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒓ │大後道路工程 │ 6,005,000│ 2.8％ │ 168,140│ 158,724.16│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒔ │來義吊橋新建工程 │ 1,826,000│ 3.0％ │ 54,780│ 51,712.32│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒕ │南和村聚落環境改善工程 │ 3,760,000│ 2.8％ │ 105,280│ 99,384.32│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒖ │來義鄉農漁村排水改善工程 │ 1,860,000│ 3.0％ │ 55,800│ 52,675.20│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒗ │屏110古樓至來義段10K+540-10K+940道│ 9,450,000│ 2.8％ │ 264,600│ 249,782.40│ │
│ │路改善工程 │ │ │ │ │ │
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│ ⒘ │南和村道路舖設AC路面及排水溝工程 │ 1,080,000│ 3.0％ │ 32,400│ 30,585.60│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒙ │文樂道路改善工程 │ 566,000│ 3.0％ │ 16,980│ 16,029.12│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒚ │來義道路改善工程 │ 546,000│ 3.0％ │ 16,380│ 15,462.72│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ ⒛ │古樓村中正路排水溝工程 │ 492,857│ 2.8％ │ 13,800│ 13,027.20│ │
├──┼─────────────────┼──────┼──────┼─────┼──────┼──┤
│ │ 合 計 │ 460,000│ 3.0％ │ 2,771,220│2,616,031.40│ │
└──┴─────────────────┴──────┴──────┴─────┴──────┴──┘
說明：
測設費 (1)係指工程設計總價未扣除營業稅及保險費，按測設 費百分比計算出來之金額。
測設費 (2)係指工程設計總價扣除營業稅及保險費，按測設費 百分比計算出來之金額。
營業稅以5%計算，保險費以0.6%計算。
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