臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上易字第279號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 薛源基律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 楊雪貞律師
複 代理人 康進益律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年8
月24日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2666號第一審判決提起上
訴，本院於94年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段第100 地號土地（ 下稱系爭土地）係伊與其他共有人所共有，詎上訴人甲○○ 未經伊及其他共有人之同意，於系爭土地如附圖所示A 部分 搭蓋地上物而予以無權占用，侵害被上訴人及其他共有人之 所有權，依法自應將占用部分土地上建物予以拆除並返還該 部分土地。爰依民法第767 條、第821 條之規定，求為命上 訴人應將坐落系爭土地內如附圖所示A 部分之地上物予以拆 除，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人之判決。 於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊所有門牌號碼高雄市鼓山區柴山29之1 號房 屋基地於建築之初係位於上訴人所有同地段第99地號土地及 國有土地，未占用被上訴人所有系爭土地，而系爭土地所在 之柴山地區乃屬地層潛在滑動區，系爭土地之界址已發生位 移，並未占用系爭土地等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原 判決關於命上訴人應將坐落系爭土地內如附圖所示A 部分之 地上物拆除，將土地騰空返還予被上訴人及全體共有人之訴 部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭土地係伊與訴外人顏志榮等人所共有，而 上訴人未經伊及其他共有人之同意即於系爭土地如附圖所示 A 部分搭蓋地上物占用等情，業據其提出系爭土地登記謄本 、現況建物照片等件在卷足憑，又系爭土地如附圖所示A 部 分為上訴人所有未保存登記之門牌號碼高雄市鼓山區柴山29 之1 號房屋之一部分所占用，占用面積達211 平方公尺之事 實，原經原審會同高雄市鹽埕地政事務所人員到場勘測屬實 ，製有勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖等件附卷可稽（原 審卷第80至87頁），被上訴人主張上訴人占用如附圖A 部分
系爭土地，搭建地上物之事實，堪信為真。又上訴人既不能 證明其有合法權源占用系爭土地，被上訴人主張上訴人為無 權占用，堪信為實在。
四、上訴人雖以系爭土地走山位移云云置辯，惟原審經向高雄市 政府地政處函詢結果，柴山地區部分山坡地自91年9 月起至 93年3 月止雖確有位移情事，然該處各勘測點於此期間內之 位移距離僅分別自4 公釐至113 公釐不等，此有該處高市地 政二字第0930010940號函附卷可佐，與上訴人所占用系爭土 地之面積高達211 平方公尺差距甚大，雖上訴人又抗辯因其 房屋於50年間即已建造使用，迄今40餘年，上開位移監測時 間僅為1 年6 月，以此計算40餘年之位移，可產生其房屋所 占據之基地位移情事云云。然查上開高雄市政府就部分柴山 地區監測土地位移時間係91年9 月至93年3 月，有該處函文 及所附監測點成果資料1 份可稽（原審卷第108 至114 頁） ，並無資料證明91年8 月之前，系爭土地是否有位移之情事 或位移情形為何？上訴人上開所辯自無足採。
五、上訴人復抗辯：高雄市塩埕地政事務所93年5 月31日複丈成 果圖並未明確標示或敍明其測量之基準為何，亦未考量系爭 土地曾經發生位移而依位移後之情形為測量，則系爭土地位 置與地政機關原有地籍圖所載之位置是否相同，該複丈成果 圖亦未加說明，從而該複丈成果圖自不得以之為認定上訴人 之房屋確有占用系爭土地，況其房屋連同原基地確有位移， 有地政機關鑑定立樁之地界可按，並聲請指定財團法人成大 研究發展基金會探勘系爭土地位置滑動移位或內政部土地測 量局鑑測云云。惟本院向高雄市政府地政處函詢系爭土地是 否有位移情事，則據該處以93年11月16日高市地政二字第09 30017959號函稱：「二、貴院函詢主旨所述土地相關監測資 料，本處曾於93年7 月14日以高市地政二字第0930010940號 函送柴山監測成果資料至高雄地方法院參辦在案（即前述監 測資料）。三、關於本處辦理柴山監測係柴山地區局部範圍 之監測，本監測並未針對前開地號土地（指系爭100 地號） 及土地上之建物做細部監測分析報告，故無法提供該土地、 建物兩者是否隨同位移之相關監測資料。」（本院卷第33頁 ）。本院又向內政部地政司函詢系爭土地是否位移情事，據 該司於93年12月16日台內地字第0930110086號函稱：「本件 土地究屬走山位移或其他原因，暨其上之建物是否隨同位移 或不受影響，因涉事實認定及建物位置圖測繪之實務執行事 宜，宜請土地所在地地政事務所詳予說明……」，（本院卷 第54頁）。足認依現有資料，地政機關、內政部均無從判定 系爭土地上現之上訴人之建物是否因其原有基地位移而致現
位於系爭土地上。嗣本院再依上訴人之聲請，囑請內政部土 地測量局鑑測：⒈測量壽山段99、100 地號土地是否走山位 移現象，如有位移情形及地上物是否隨同位移，作成測量圖 。⒉以地籍圖為依據，其原來位置（包括土地、房屋），測 量地上物是否符合地籍圖。倘未符合，將逾越情形標示位置 及面積。⒊地上物使用情形，請當事人指界。詎經內政部土 地測量局勘驗現場後來函表示：「……三、查高雄市○○段 99、100 地號土地，係於民國71 年 間辦理地籍圖重測，依 當時地籍調查表記載為參照舊地籍圖。據此推斷，實地並無 明顯可靠界址，為瞭解該系爭地區土地是否走山位移，本局 函請高雄市政府地政處暨所轄塩埕地政事務所提供71年重測 之控制測量成果，據以尋找71年所埋設之控制點（如圖根點 、精導點等）。惟連繫結果，因辦理重測時間距今已久，時 空環境及地形地物變遷甚大，控制點大多遺失，本局無法測 得系爭地附近71年重測所設之控制點資料，據以計算並分析 控制點間絕對位置變化情形。故無從判斷壽山段99、100 地 號土地是否走山位移。四、次查高雄市政府自91年起開始規 劃辦理柴山地區是否有走山位移之監測工作，迄至93年底止 ，依據2 年監測資料及監測點位分布狀況，尚無法顯示系爭 地20餘年之絕對位置或相對位置間變化情形，……本局亦無 法運用上開監測成果資料（指前述地政處之監測資料），依 貴院囑託事項作成測量圖。五、……請貴院同意撤銷本案鑑 測工作……」等語，此有該局94年5 月27日測籍字第094060 0118號函可稽（本院卷第82頁）。則有關機關既無從判斷系 爭土地有否走山位移，上訴人抗辯系爭土地及99號土地走山 位移嚴重，使上訴人之房屋隨原基地因走山位移，並未無權 占用被上訴人土地云云，無可採信。塩埕地政事務所依地籍 圖為前述測量如附圖所示上訴人之地上物占用系爭土地A 部 分，自屬可採。
六、上訴人雖提出地政事務所測量桃源里村各房屋位移之測量位 置圖1 紙（附本院證物袋），抗辯99號土地上已無房屋，足 認上訴人之房屋已因位移而不在99號土地上云云。然查，縱 認上訴人所有之99號土地上並無建物存在，但此亦不足以證 明上訴人之房屋原即位於99號土地上，因位移始占用系爭土 地，況99號土地之面積僅134 平方公尺，有該土地之登記謄 本可按，而上訴人之地上物占用系爭土地面積已高達211 平 方公尺，上訴人此抗辯亦無可取。
七、上訴人另聲請本院囑高雄市政府地政處依高雄市政府地政處 塩埕地政事務所94年3 月18日高市地塩二字第0940001791號 函致桃源里里長蘇福進具體解決方案及協商結論辦理（本院
卷第90至99頁）。然查，經本院函高雄市政府地政處結果， 高雄市政府地政處塩埕地政事務所函所示之說明會，雖經與 會人士包括相關土地、房屋權利人、兩造等人研商處理系爭 相關土地作業方案，惟塩埕地政事務所係依現使用人實地指 界測繪，尚須辦理協調及調整地籍線，且已在法院訴訟之土 地及相關土地地號先作辦理現況測量後暫不處理等情，亦有 高雄市政府地政處94年6 月28日高市地政二字第0940008965 號函、高雄市政府地政處塩埕地政事務所94年7 月5 日高市 地塩二字第0940004699號函、94年7 月12日高市地塩二字第 0940004869號函附卷可按（本院卷第105 、107 、109 頁） ，是以，上訴人所提上開資料亦不足以證明其抗辯為實在。八、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條及第821 條規定之法 律關係，訴請上訴人將如附圖所示A 部分地上物拆除，並交 還該部分土地，自屬正當。原審為被上訴人全部勝訴之判決 ，並依法酌定相當之擔保金額，准為宣告假執行及免為假執 行，即無不當，上訴意旨任意指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 朱玲瑤
法 官 周慶光
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 25 日 書 記 官 鄭翠芬
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