臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度家上字第105號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 柳聰賢律師
被上訴人 丁○○（原名薛鈞內）
被上訴人 丙○○
被上訴人 戊○○（原名薛森耀）
兼法定代理人 甲○○（原名蔡淑卉）
共 同
訴訟代理人 林玉芬律師
戴國石律師
蔡吉記律師
徐豐明律師
上列當事人間請求給付生活費等事件，上訴人對於民國92年9 月
3 日臺灣高雄地方法院90年度家訴字第96號第一審判決提起上訴
，本院於民國94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：命上訴人給付被上訴人甲○○部分。命上訴人給付被上訴人丁○○、丙○○、薛鎵鋐各超過「新臺幣柒萬柒仟陸佰陸拾柒元及自民國九十二年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國九十二年九月一日起，按月於每月末日前各給付被上訴人丁○○、丙○○、戊○○新臺幣壹萬元，至被上訴人丁○○、丙○○、戊○○年滿二十歲成年為止。」部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人丁○○（民國72年9 月11日生）、丙○○（民 國74年2 月12日生）原係未成年人，均於本院審理時成年， 已據其二人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第12頁至13頁） ，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人甲○○（原名蔡淑卉 ）原為夫妻關係，於民國88年11月19日離婚，被上訴人丁○ ○（原名薛鈞內）、丙○○、薛鎵鋐（原名薛森耀，75年2 月1 日生）（下稱被上訴人丁○○等三人）則為上訴人與被 上訴人甲○○所生之子女。被上訴人丁○○等三人於上訴人 與被上訴人甲○○離婚時均為未成年人，渠等權利義務之行 使負擔，經本院於92年5 月15日以90年度家上更字第3 號
裁定由被上訴人甲○○任之。而上訴人與被上訴人甲○○在 婚姻關係存續中，上訴人曾於78年間傷害被上訴人甲○○（ 彼時甲○○名為蔡淑絹），二人因和解而於78年6 月22日書 立和解書（下稱系爭和解書），於和解條件第2 點約定：「 甲方（即上訴人）自七十八年一月一日起，每月給付乙方（ 即被上訴人甲○○）及三名子女生活費用新台幣肆萬元‧‧ ‧」，即上訴人同意自78年1 月1 日起按月給付被上訴人4 人各新臺幣（下同）1 萬元。惟上訴人自79年6 月1 日起即 未再履行上開和解條件，自起訴時之90年8 月20日前5 年起 ，尚欠被上訴人甲○○自85年8 月20日起至88年11月19日離 婚時止，計40個月共40萬元之生活費；並積欠被上訴人丁○ ○等三人分別自85年8 月20日起算至92年8 月19日止，每人 均係84個月，均為84萬元；及渠等三人自92年9 月1 日起， 各按月應給付1 萬元至成年為止之生活費。被上訴人爰依系 爭和解書第2 點之約定，提起本訴，並聲明：上訴人應給 付被上訴人甲○○40萬元；並應分別給付被上訴人丁○○、 丙○○、薛鎵鋐各84萬元，及均自原審擴張訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應 自92年9 月1 日起，按月於每月1 日，分別給付被上訴人丁 ○○、丙○○、戊○○各1 萬元，至被上訴人丁○○、丙○ ○、戊○○年滿20歲成年為止。願供擔保請准宣告假執行 。
三、上訴人則以：上訴人與被上訴人甲○○離婚後，對被上訴人 丁○○等三人保護教養費用之分擔，應重新依上訴人之經濟 能力定之，不能再適用系爭和解書第2 點之約定。上訴人因 負債累累，現已不能維持自己生活，自應免除上開給付生活 費之義務。且被上訴人甲○○在前案離婚事件，於高雄市政 府社會局之訪視報告時自陳每月收入約75萬元，且已自上訴 人所有之不動產共收取租金577 萬2000元，並受領上訴人現 金給付61萬7000元，上開金額充作被上訴人家庭生活費用已 足夠。又被上訴人薛鎵鋐之特有財產年租金收益高達740 萬 4000元；被上訴人丁○○、丙○○之特有財產每年亦有高額 收益，除充作財產管理費外，餘額仍足以支應家庭生活費用 ，自不得再向上訴人請求給付生活費等語，資為抗辯。並聲 明：駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利之 判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審判決：上訴人應給付被上訴人甲○○40萬元；並應分 別給付被上訴人丁○○、丙○○、薛鎵鋐各84萬元，及均自 92年8 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴 人應自92年9 月1 日起，按月於每月末日前，分別給付被上
訴人丁○○、丙○○、戊○○各1 萬元，至被上訴人丁○○ 、丙○○、戊○○年滿20歲成年為止。並依職權為假執行之 宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人 就其敗訴部分（即就未到期部分之生活費請求應於每月1日 給付）未據上訴，已告確定。上訴人不服，提起上訴，並於 本院聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則 聲明駁回上訴。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭和解書（原審卷第10 頁）、本院90年度家上更字第3 號民事裁定（原審卷第 132 頁）、被上訴人甲○○88年度綜合所得稅結算申報書（ 原審卷第31頁至34頁）及租金收入紀錄（原審卷第35頁 至38頁）等附卷可稽，堪信為真實：
被上訴人甲○○與上訴人簽立之系爭和解書為真正。 被上訴人甲○○與上訴人於88年11月9日離婚，所生未成年 子女即被上訴人丁○○等三人權利義務之行使或負擔，經本 院於92年5 月15日以90年度家上更字第3 號裁定由被上訴 人甲○○任之。
被上訴人丁○○等三人之特有財產每年均有收益收入。 訴外人黃明美因向上訴人承租其所有高雄市○○○路12之4 號及12之5 號之房屋，被上訴人甲○○有向訴外人黃明美收 取房屋租金支票共528 萬元；另收取上訴人所有之高雄市○ ○街52號房屋租金9 個月共16萬2000元、青島街75號房屋租 金11個月共22萬元、遼寧一街143 巷6 號房屋租金11個月共 11萬元，總計被上訴人甲○○共收取上訴人所有之租金577 萬2000元（見本院卷第182 頁、第217 頁）。六、兩造爭執之事項：
系爭和解書第２點上訴人應給付生活費予被上訴人丁○○等 三人之約定，是否限於被上訴人甲○○與上訴人婚姻關係存 續中始有其適用？
被上訴人丁○○等三人因有特有財產之收益，被上訴人甲○ ○亦有租金之收入，是否即不得再請求上訴人給付生活費？ 上訴人是否已無經濟能力，而得主張免除其分攤給付被上訴 人丁○○等三人生活費之義務？
上訴人抗辯以被上訴人甲○○收取上訴人名下所有房屋之租 金577 萬2000元，作為抵充應給付被上訴人4 人之生活費， 是否有理由？
上訴人主張被上訴人甲○○每月有75萬元之租金收入，依民 法第227條之2第1項情事變更原則，請求減免給付生活費， 是否有理由？
上訴人有無提款給付被上訴人甲○○生活費現金61萬7000元 ？
七、系爭和解書第２點上訴人應給付生活費予被上訴人丁○○等 三人之約定，是否限於被上訴人甲○○與上訴人婚姻關係存 續中始有其適用？
上訴人雖辯稱系爭和解書係伊與被上訴人甲○○在婚姻關係 存續中，因於78年間傷害被上訴人甲○○，二人因和解而簽 立，故應限於婚姻關係存續中始有其適用云云。惟按系爭和 解書於和解條件第2 點約定：「甲方（即上訴人）自七十八 年一月一日起，每月給付乙方（即被上訴人甲○○）及三名 子女（即被上訴人丁○○等三人）生活費用新台幣肆萬元‧ ‧‧，七十九年六月一日以後，以方及三名子女生活費，甲 方繼續給付乙方‧‧‧」，即上訴人同意自78年1 月1 日起 按月給付被上訴人4 人各1 萬元，且上開給付生活費之和解 條件亦未附終期，則參酌民法第1084條第2 項：「父母對於 未成年子女，有保護及教養之權利義務。」及民法第1116條 之2 ：「父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷 或離婚而受影響。」之規定，上訴人對被上訴人丁○○等三 人未成年子女給付生活費之義務，至少應至被上訴人丁○○ 等三人成年時為止，則系爭和解書關於上訴人應給付生活費 予被上訴人丁○○等三人之約定，自不因上訴人與被上訴人 甲○○離婚而受影響。故上訴人辯稱系爭和解書係伊與被上 訴人甲○○在婚姻關係存續中所簽立，故應限於在婚姻關係 存續中始有其適用云云，不足採信。至被上訴人甲○○係依 和解書請求離婚前之生活費，自不生婚姻關係消滅後之生活 費用可否請求之問題。
八、被上訴人丁○○等三人因有特有財產之收益，被上訴人甲○ ○亦有租金之收入，是否即不得再請求上訴人給付生活費？ 上訴人是否已無經濟能力，而得主張免除其分攤給付被上訴 人丁○○等三人生活費之義務？
上訴人雖辯稱：伊已負債累累至破產階段，清償自身債務尚 屬不足，顯因負擔扶養義務而不能維持自己生活，自應免除 給付生活費之義務；且被上訴人甲○○在前案離婚事件高雄 市政府社會局之訪視報告中自陳每月收入約75萬元，且已自 上訴人所有之不動產共收取租金577 萬2000元，並受領上訴 人現金給付61萬7000元，又被上訴人薛鎵鋐之特有財產年租 金收益高達740 萬4000元；被上訴人丁○○、丙○○之特有 財產每年亦有高額收益，上開金額充作被上訴人家庭生活費 用已足夠，且被上訴人丁○○等三人亦係被上訴人甲○○之 子女，被上訴人甲○○對之亦有扶養義務，至少其扶養義務
應以1/2 計算，故被上訴人自不得再向上訴人請求給付生活 費云云。惟查，本件被上訴人請求上訴人給付生活費之訴訟 標的法律關係，係基於系爭和解書和解條件之第二點為請求 ，業經被上訴人陳明在卷（原審卷第18頁、本院卷第30 頁），而系爭和解書既屬有效成立，為兩造所不爭執，則上 訴人自有依和解條件給付之義務。被上訴人既非基於民法第 1114條以下關於扶養義務之規定而為請求，自與上訴人有無 資力負擔無涉；亦與被上訴人4 人之經濟狀況或收益情形無 關，且縱認被上訴人甲○○對被上訴人丁○○等三人亦有1/ 2 之扶養義務，上訴人亦不能免除其依系爭和解書應給付生 活費與被上訴人4 人之義務。故上訴人上開辯解，亦屬不能 採信。
九、上訴人抗辯以被上訴人甲○○收取上訴人名下所有房屋之租 金577 萬2000元，作為抵充應給付被上訴人4 人之生活費， 是否有理由？
經查，被上訴人甲○○已自承伊確有收取上訴人名下所有房 屋之租金577 萬2000元（含訴外人黃明美承租左營大路之房 屋所交付之租金支票528 萬元及其他房屋租金49萬2000元） 之事實，如上所述。雖被上訴人主張甲○○所收取上訴人名 下所有之高雄市○○街75號房屋租金22萬元、朝陽街52號房 屋租金16萬2000元及遼寧一街143 巷6 號房屋租金11萬元， 係作為上訴人積欠被上訴人甲○○借款560 萬元之利息云云 ，並據其提出借據三紙（原審卷第78頁至80頁）為證。惟就 上開三紙借據觀之，兩造係約定：以遼寧一街143 巷6 號 之房屋租金充作借款50萬元之利息，以瀋陽街86號房屋租 金充作借款150 萬元之利息，給付與被上訴人甲○○（原審 卷第78頁、80頁），就其他一紙借據上之借款金額360 萬元 ，上訴人並無同意以上開伊所有青島街、朝陽街及其他之房 屋租金充作借款利息，則除遼寧一街143 巷6 號房屋之租金 11萬元外，被上訴人主張其所收租金其中566 萬2000元已抵 充借款510 萬元之利息云云，實難採信。
次按被上訴人雖又主張：甲○○收取訴外人黃明美所給付上 訴人名下高雄市○○○路12之4 號及12之5 號房屋528 萬元 租金，係作為修繕上訴人所有九如二路217 、219 、221 號 房屋1-5 樓之用，故上訴人仍應依和解條件給付被上訴人生 活費云云。惟查，被上訴人固據提出九如二路217 、219 、 22 1號房屋修繕明細表及其所附之單據以證明確有修繕之事 實，惟上訴人既已否認上開文書之真正，則被上訴人自應證 明上開修繕確有必要及其單據之支出確實係用於九如二路21 7 、219 、221 號房屋之修繕，惟該部分迄未據被上訴人舉
證以實其所說，已難認為真實。且上訴人既已辯稱被上訴人 甲○○所收取之租金566 萬2000元（扣除遼寧一街143 巷6 號房租11萬元），伊係主張清償並抵銷應給付與被上訴人之 生活費用，並不同意抵充出租房屋之修繕費等語，則被上訴 人亦應對上訴人同意以被上訴人甲○○所收取之租金抵充房 屋之修繕費一事負舉證之責。惟被上訴人對此亦無法證明， 自難認被上訴人主張上訴人同意以上開租金之收入抵充房屋 修繕費等情為真。故被上訴人此部分之主張，亦難採信。 又被上訴人甲○○於87年12月21日在另案偽造文書自訴案件 審理時，經承辦法官詢問如何取得上開租金支票時，答稱： 「是薛某（即上訴人）拿給我的，做為修理九如二路三棟房 子及小孩的生活費。」等語（見原審卷第15頁筆錄節本） ；及被上訴人甲○○於前案伊與上訴人之離婚案件之準備書 狀中確有敘明：「坐落高雄市○○○路‧‧‧房屋均是上訴 人（即本件之上訴人）親自將全部支票或房屋租賃契約交付 被上訴人（即本件被上訴人甲○○），同意被上訴人收取， 而青島街75號、朝陽街52號、遼寧一街143 項6 號房租，亦 均是上訴人同意被上訴人收取，上訴人所收之全數租金均是 上訴人做為清償被上訴人代墊二百餘萬元整修坐落九如二路 等三間房屋之費用，及自78年6 月22日和解書簽立後，每月 應付而未付之四萬元生活費。」等語（見原審卷第16頁至 第18 頁 之訴狀節本），已為被上訴人所自認，則上訴人抗 辯被上訴人甲○○所收取之租金566 萬2000元，伊主張清償 並抵銷應給付與被上訴人之生活費等情，即屬有據。 本件被上訴人四人請求之生活費，經與上開租金抵銷之順序 及結果如下：
按被上訴人主張上開已收取之租金566 萬2000元係用以抵充 上訴人自79年6 月1 日起至85年8 月19日止（即被上訴人起 訴請求之範圍以前），上訴人應付而未付之生活費，經核與 法有據（民法第337 條）。而此期間內被上訴人四人所得請 求之生活費共為298 萬5332元，故經抵銷之結果，上開租金 餘額剩267 萬6668元（計算式如附表編號一所示）。 至於被上訴人所起訴請求上訴人應一次給付之生活費（即自 85年8 月20日起至92年8 月19日止），因上訴人與被上訴人 甲○○於88年11月19日離婚，故自85年8 月20日起算至88年 11月19日止，被上訴人四人所得請求之生活費共為156 萬元 ，經上訴人主張抵銷之結果，上開租金餘額剩111 萬6668元 （計算式如附表編號二所示）。
而上開所剩之租金餘額111 萬6668元，係上訴人尚可抵銷被 上訴人丁○○等三人之生活費部分。經換算之結果，該租金
餘額111 萬6668元係被上訴人丁○○等三人自88年11月20日 起至91年12月26日止之生活費。即上開被上訴人甲○○所收 取之租金共566 萬2000元部分，經兩造相互抵銷之結果，可 抵銷上訴人應給付被上訴人甲○○之全數生活費40萬元；及 抵銷被上訴人丁○○等三人自79年6 月1 日起至91年12月26 日止之生活費請求（計算式如附表編號三所示）。 至被上訴人丁○○等三人自91年12月27日起至92年8 月19日 （即被上訴人起訴請求上訴人應一次給付生活費之最末日） 止之生活費，經計算結果，被上訴人丁○○等三人每人尚可 請求上訴人給付7 萬7667元（計算式如附表編號四所示）。 又上開租金經抵銷結果，既尚不足全數抵銷上訴人應一次給 付被上訴人丁○○等三人之生活費，則被上訴人丁○○等三 人請求上訴人應自92年9 月1 日起，按月於每月末日前分別 給付渠等三人各1 萬元，至渠等三人各年滿20歲成年為止之 將來給付之訴部分，即屬有理由，亦應准許。
十、至上訴人主張被上訴人甲○○每月有75萬元之租金收入，依 民法第227 條之2 第1 項情事變更原則，請求減免給付生活 費云云，經查被上訴人甲○○依系爭和解書請求上訴人給付 至婚姻關係消滅前，每月1 萬元之生活費，並無顯失公平之 情事，上訴人請求減免給付，即不足採。又上訴人主張其有 提款給付被上訴人甲○○生活費現金61萬7000元，為被上訴 人甲○○所否認，上訴人並未舉證證明有交付之事實，亦不 足採信。
十一、綜上所述，被上訴人丁○○等三人本於系爭和解書之法律 關係，請求上訴人分別給付渠等三人各77,667元，及均自 被上訴人於原審所提之民事聲明狀（原審卷第155 頁） 繕本送達上訴人之翌日即92年8 月5 日（原審卷第163 頁 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨被上訴人 丁○○等三人請求上訴人應自92年9 月1 日起，按月於每 月末日前分別給付渠等三人各1 萬元，至渠等三人年滿20 歲成年止分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即被 上訴人甲○○請求給付部分；及被上訴人丁○○等三人各 請求給付超過上開應准許部分），為無理由，應予駁回。 。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告， 核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 徐文祥
法 官 楊富強
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 書 記 官 劉博文
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。