臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重上更(五)字第32號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第
1708號中華民國89年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署86年度偵字第27684 號、87年度偵字第1788號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第5 次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，無故持有改造模型槍，處有期徒刑壹年。改造之西德製八ＭＭ半自動型金屬模型槍壹把（含彈匣）、土造子彈壹顆、改造子彈壹顆、安非他命約陸拾陸公斤，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國（下同）81年及82年間，因犯施用毒品罪，經 台灣高雄地方法院先後判處各有期徒刑3 年3 月，又於83年 間，犯麻醉藥品管理條例之罪，經同法院判處有期徒刑4 月 ，後二罪經定應執行刑為有期徒刑3 年5 月，3 罪接續執行 （刑期至89年3 月19日屆滿），嗣於85年1 月6 日假釋出獄 ，於假釋期間之86年間，復犯施用毒品等罪，經台灣高雄地 方法院判處有期徒刑3 年5 月確定，經撤銷假釋，執行殘刑 （不構成累犯）。
二、緣蔡尚銳（業經判處罪刑確定）於85年11月間，受不詳姓名 友人之託，代尋達約66公斤之化學合成麻醉藥品安非他命（ 未扣案）之買主，許以事成給與報酬，蔡尚銳乃於85年12月 中旬，將該批安非他命以塑膠罐裝妥，分裝於3 只球鞋紙箱 內，藏放在友人陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓4 樓內，並 囑甲○○代覓買主。嗣蔡尚銳與陳舜馥因涉販賣及走私毒品 案件，陳舜馥於86年3 月1 日為警查獲，蔡尚銳擬潛逃出境 （販毒部分經臺灣高等法院臺南分院於89年10月12日以89年 上更㈢字第54號判處無期徒刑），遂於86年3 月2 日與蘇祐 德（原名蘇寶崑、所犯運輸化學合成麻醉藥品罪，經本院以 93 年 度重上更㈣字第64號判處有期徒刑5 年4 月確定）， 將該批安非他命運輸至高雄縣路竹鄉○○村○○路193 巷7 之1號 藏放。86年3 月4 日，蘇祐德自電視新聞報導得悉蔡 尚銳在小港機場為警查獲，乃於同年4 月20日上午，邀約甲 ○○及王玉豐（業經判處罪刑確定）至高雄縣岡山鎮○○○ 路「調茶局泡沫紅茶店」內商議，而共同意圖為自己不法之
所有，謀以扮演遭強刼之假象為掩飾，達其侵占上開安非他 命之目的。謀議定妥，並電邀有共同犯意聯絡之戴建安（業 經判處罪刑確定）携帶具有殺傷力之西德製8MM 半自動型改 造金屬模型槍1 把（含彈匣）、土造子彈2 顆、改造子彈3 顆前來，告知計劃詳情，而均同意共同參予携帶持有該改造 金屬模型槍，假搶刼真侵占安非他命之犯意聯絡。旋由蘇祐 德先返回其高雄縣路竹鄉○○路193 巷7 之1 號住處，招集 牌友在鄰居施振勝家打麻將。由甲○○駕駛不詳車號之自用 小客車，搭載王玉豐及戴建安携帶上開槍彈，於同日下午， 至蘇祐德上開住處，由王玉豐下車詢問蘇祐德是否在家，佯 以欲取回蔡尚銳之財物，為不知情之蘇祐德之父所拒，隨即 離去，約1 小時後折返，由甲○○於巷口處佯裝監控接應， 而由戴建安、王玉豐2 人下車再找蘇祐德，蘇父告知在施家 打牌，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝，質問何人為蘇祐 德，經蘇祐德表明身分後，戴建安即以槍枝抵住蘇祐德腰際 ，佯將蘇祐德押回住處，問明安非他命藏放處後，由王玉豐 、戴建安2 人取得該批安非他命後，迅速離去，旋携至上開 「調茶局泡沫紅茶店」交與甲○○，再返還與蘇祐德，而共 同侵占該批安非他命入己。嗣經高雄縣政府警察局循線查獲 ，而於86年8 月23日16時許，在高雄縣岡山鎮○○路80之2 號前逮捕戴建安，翌（24）日凌晨零時許，至高雄縣彌陀鄉 ○○路1 巷62號之戴建安租住處2 樓臥房內，搜索扣得上開 改造金屬模型槍1 把（含彈匣）、土造子彈2 顆（經拆解鑑 驗1 顆、剩餘1 顆）、改造子彈3 顆（經試射2 顆滅失，剩 餘1 顆）。
三、案由高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開犯行，辯稱：被告並無 汽車駕駛執照，不可能駕駛租得之自用小客車，搭載王玉豐 、戴建安共同携帶槍彈，至蘇祐德住處，假強刼而侵占上開 安非他命，被告不認識蔡尚銳，自無受蔡尚銳之託代覓買主 之問題，同案被告孫永昇、王玉豐、戴建安、蘇祐德及相關 證人，並無人指證被告有參予本案犯行，公訴意旨認被告分 得54公斤之安非他命，以3 百萬元出售與孫永昇找到之不詳 姓名買主，然孫永昇業經原審判決無罪確定，被告於警詢時 遭刑求，警詢之陳述均不實在云云。
二、惟查：
㈠上開證人即另案被告蔡尚銳受友人之託，收受約66公斤之安 非他命後，與其友人陳舜馥將之藏放在嘉義市某公寓4 樓內
，嗣蔡尚銳擬於86年3 月間「出國」，乃商得蘇祐德之同意 ，將該批安非他命運送至蘇祐德之高雄縣路竹鄉○○路193 巷7 之1 號住處藏放，同年3 月4 日，蘇祐德自電視新聞報 導，得知蔡尚銳因走私毒品為警查獲，而於同年5 、6 月間 （即86年6 月19日）至嘉義看守所與蔡尚銳會面，告知所寄 放之安非他命被2 人持槍搶走等情，分據證人蔡尚銳、蘇祐 德、陳舜馥於警詢及偵審中證述無訛（警卷第53頁反面、第 67 頁 反面至69頁反面、偵字第1788號卷第57頁反面至第58 頁反面、偵字第27684 號卷第110 頁、原審卷第375 頁、上 訴卷第270 、271 頁）。上開安非他命雖未扣案，未能送鑑 定機關鑑定，然蔡尚銳對持有該批約66公斤之安非他命，欲 伺機出售之犯行，已據其於所涉案中坦承不諱，而經台灣台 南地方法院於87年10月21日以87年度訴字第1034號判決判處 有期徒刑6 年10月，並經臺灣高等法院臺南分院以87年度上 訴字第1891號判決駁回上訴，有該2 份判決附卷可稽（原審 卷第361 、362 頁、更四卷第196-199 頁）。且該批物品如 非安非他命，蔡尚銳應無自承為安非他命，而被判處重刑之 可能（上訴卷第271 頁）。是證人蘇祐德否認與蔡尚銳至嘉 義市運回安非他命云云，非真實可採。
㈡被告於警詢時供稱「蘇祐德與王玉豐2 人電話約我在岡山鎮 ○○○路三段調茶局泡沫紅茶店見面，我們3 人見面後，蘇 寶崑（即蘇祐德）表示，他與朋友共同自大陸走私1 批安非 他命入境，但蘇寶崑心想獨吞該批安非他命，要我們2 人配 合他，以到他家搶刼安非他命方式進行，經我們3 人計定後 ，又電話通知友人綽號『建安』（即戴建安）携帶1 把手槍 前來紅茶店會合，並告知『建安』前述計劃，決定後，蘇某 先回家招集牌友打牌………王玉豐與綽號『建安』駕車携槍 進入………果真在蘇寶崑冷凍櫃上搶得1 批安非他命……… 將搶得之安非他命交還蘇寶崑處理」等語（警卷第4 頁反面 、第5 頁），核與證人即同案被告戴建安所證：「86年4 月 底某日上午接到王玉豐扣我的呼叫器，叫我至………調茶局 泡沫紅茶店見面，我至該處，就見王玉豐、蘇寶崑及甲○○ 等3 人在場，………由蘇寶崑提議要以黑吃黑之方式搶刼藏 放在他家中冷凍櫃上面的安非他命，…所以由王玉豐出面邀 我及甲○○幫忙，我們4 人研議後，………蘇寶崑就將安非 他命藏放地點告訴王玉豐，王玉豐就叫我爬上冷凍櫃上面搬 走藏放的安非他命」（警卷第29頁），「我確實是帶警方查 扣之西德制式8 釐米手槍，前往路竹鄉蘇寶崑處以黑吃黑方 式搶得該安非他命」（警卷第36頁反面），「甲○○開車載 我與王玉豐一起去，我與王玉豐2 人進去………甲○○在車
上，王玉豐與蘇寶崑說要來搬東西………蘇寶崑就帶我們去 搬了3 箱安非他命，我就搬到甲○○車上，甲○○拿走了」 （偵字第27684 號卷第128 頁）等語相符。證人即同案被告 王玉豐於警詢及偵查中未到庭，於審理中，雖否認有參予甲 ○○、戴建安之持槍「搶刼」蘇祐德之安非他命云云。惟王 玉豐確實有參予上開犯行，已據被告及戴建安於警詢及偵查 中供述明確，另蘇祐德自警詢至歷次偵審中均指稱王玉豐有 參予，於本院前審更當庭指證王玉豐及戴建安均有至其住處 取走蔡尚銳寄放之3 箱物品（更一卷第110 頁）。是王玉豐 所供係為自己避嫌之詞，不能採信。
㈢證人蘇祐德固否認知悉蔡尚銳寄放之3 箱物品為安非他命， 並指稱其在施振勝打麻將，被王玉豐、戴建安持槍將之押回 其家，因無法反抗，而被搶走云云（偵字第1788號卷第41頁 、警卷第68頁）。惟蘇祐德於警詢時坦承與蔡尚銳至嘉義市 區某公寓內，搬運3 箱約66公斤之安非他命，至其路竹家中 藏放，警方將之解送檢察官偵訊時，亦供承於警詢之陳述均 實在（警卷第67頁反面、偵字第27684 號卷第3 頁）。而蘇 祐德因知悉蔡尚銳為警逮捕，而起意以假搶刼真侵占之犯意 ，與被告及王玉豐、戴建安共謀，分擔實施，已如上述，是 蘇祐德所供被「搶刼」云云，亦不能採信。至證人施振勝、 徐沈金菊所證蘇祐德被2 名「歹徒」押離農舍云云（偵字第 27684 號卷第73頁反面、原審卷第238 頁、上訴卷第244 頁 、更一卷第128 頁），所見僅屬彼等之表面行為，不足採為 認定事實之依據。
㈣被告於警詢時指稱戴建安持以「搶刼」者係「制式塑鋼九０ 手槍」（警卷第5 頁反面），惟據戴建安所供「我確實是帶 警方所查扣之西德制式八釐米手槍，前往路竹鄉蘇寶崑住處 以黑吃黑方式搶得該安非他命」（警卷第36頁反面），並有 查扣之手槍及子彈照片在卷可憑（警卷第15頁）。查手槍原 係戴建安於86年2 月間在高雄縣永安鄉之海邊所拾獲而持有 ，迄本案行為時，已持有2 個多月，為戴建安所供明（警卷 第36頁反面）故應以戴建安所供為可採。至證人施振勝所證 「其中1 人拿銀色東西架住蘇祐德腰際」（上訴卷第244 頁 ），與扣案之手槍為深褐色，未盡相符，應係事出突然，又 在倉惶之際，而可能誤認，自以戴建安所供及扣案者為認定 事實之憑據。扣案上開手槍及子彈，經送鑑結果，該手槍係 西德制八mm半自動金屬模型槍，機械性能良好，具殺傷力， 其中2 顆子彈，係土造子彈（1 顆經拆解），另3 顆子彈為 改造子彈（其中2 顆經試射滅失），均具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局86年9 月17日刑鑑字第60299 號鑑驗通知
書附卷可證（警卷第3 頁）。戴建安因非法持有上開改造具 殺傷力之半自動金屬模型槍1 把及土造子彈2 顆、改造子彈 3 顆，而經台灣高雄地方法院以87年度訴字第607 號判決判 處有期徒刑1 年確定，有該刑事判決在卷可考（原審卷第 338-340 頁）。該判決雖認定戴建安於86年7 月間某日拾獲 而持有，惟戴建安於警詢時已陳明係86年2 月間拾獲，於同 年4 月20日持以「搶刼」安非他命，被告於警詢時亦供承其 以電話通知戴建安攜帶手槍前來紅茶店會合。本院審酌全辯 論意旨及調查證據所得之心證，認定戴建安係於86年2 月間 某日拾獲上開手槍之說為可採，不受上開判決事實所拘束。 ㈤被告及蘇祐德、王玉豐、戴建安於審理中，雖指稱警詢之自 白係遭刑求，且係警方之杜撰捏造云云。惟證人即承辦之員 警戴文恭、葉修慎（即葉瑞忠）於原審已結證否認有刑求情 事，並分別證稱「全係依其自由意識而製作筆錄」、「訊問 時，甲○○女友及戴建安之妻有到場」（原審卷第178 頁反 面、第298 頁），於本院前審亦均否認有對被告等人威脅利 誘之情事（上訴卷第185 、186-188 頁）。況查，被告及蘇 祐德、戴建安於偵查中均陳明警詢時所言實在，警方並無不 法行為等語（偵字第27684 號卷第3 、98頁）。此外，並無 被告等人於警詢有受刑求之事證，彼等任意以警詢遭刑求脅 迫置辯，自無足採。又戴建安於本院前審指稱係警方栽槍， 上開槍彈非其持有云云，並舉其妻戴林玉琴到庭為證。惟證 人戴林玉琴證稱並未目睹警員栽槍之行為（上訴卷第243 頁 ）。證人即承辦之員警戴文恭、葉瑞忠均否認有栽槍之不法 情事（上訴卷第185-188 頁）。是戴建安栽槍之說，非真實 可採。本案警方之製作被告等人之筆錄時，係在86年8 月23 日至同年12月18日。而刑事訴訟法第100 條之1 所規定訊問 被告應全程錄音，必要時，並應全程連續錄影等規定，係於 86年12月19日修正公布，同年月21日施行。是警方製作被告 等人之筆錄時，尚無錄音或錄影之規定，警方未予錄音或錄 影，並不影響其筆錄之證據能力。
㈥被告於警詢供稱所取得之安非他命，其僅剩54公斤，交付岡 山地區之孫永昇賣至台中，先取得150萬元，餘150萬元，約 定1星期後交付，嗣又指稱「我去行搶後過3日的晚上，孫永 昇約我在岡山公園西路之調茶局泡沫紅茶店見面，我．．． 載運54公斤安非他命至該處，對方買主則將150 萬元置放旁 邊，叫我清點．．．．對方隨即出去將貨由我後車廂搬至他 所駕駛之標緻405 型小客車上」（警卷第90頁反面），於偵 查中亦供稱「回去後我將安非他命交給孫永昇處理，隔天孫 永昇就拿150 萬元給我，我拿110 萬元給我母親」云云（偵
字第27684 號卷第127 頁反面）。前後供述不一，且證人孫 永昇於原審亦否認有買賣安非他命情事，並陳明其不認識被 告，另證人即被告之母歐孫玉兩亦證稱被告並未交付110 萬 元等語（原審卷第86頁、第107 頁反面）。而孫永昇涉嫌共 同販賣安非他命部分，原審以不能證明犯罪，諭知無罪判決 ，未經檢察官上訴而確定在案。是被告就此部分販賣安非他 命之供述，雖難信為真實，但不能以此部分供述之不實，而 謂其參予共謀「假搶刼、真侵占」之供述，不能採信。 ㈦證人蘇祐德、蔡尚銳、戴建安之上開警詢及偵審中未經具結 之陳述，係在修正刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之5 條文於92年9 月1 日施行前合法取得之證據，且當事人及辯 護人未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條 之5第2項規定，自得採為認定事實之證據。
㈧綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞， 殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查安非他命前由行政院衛生署於79年10月9 日以衛署藥字第 904142號公告列為麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所規定之 化學合成麻醉藥品在案。嗣毒品危害防制條例於87年5 月20 日公布，同年月22日施行，將安非他命列為該條例第2 條第 2 項第2 款所稱之第二級毒品。於92年7 月9 日該條例再修 正（93年1 月9 日施行），將持有第二級毒品達一定數量者 ，加重其刑至二分之一（第11條第4 項）。前後2 條例對於 非法持有安非他命，均有刑罰之規定，比較新舊法之刑度， 以麻醉藥品管理條例之規定為輕有利於被告。又槍砲彈藥刀 械管制條例於86年11月24日修正公布，於同年月26日施行。 又於94年1 月26日修正、1 月28日施行。原修正後之槍砲彈 藥刀械管制條例第10條第4 項（該條現已刪除，改列第8 條 第4 項）及第12條第4 項之未經許可持有改造模型槍罪及未 經許可持有子彈罪之法定刑，均較修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第9 條之1 第3 項、第11條第3 項之法定刑為重，以86 年11月24日修正前之規定為有利於被告。被告行為後，法律 有變更，依刑法第2 條第1 項但書規定，本案應適用麻醉藥 品管理條例及86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例 之規定論處。
四、查被告所為係犯86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條 例第9 條之1 第3 項之未經許可無故持有改造模型槍罪，第 11條第3 項之未經許可無故持有子彈罪，麻醉藥品管理條例 第13條之1 第2 項第5 款之非法持有化學合成麻醉藥品罪， 及刑法第335 條第1 項之侵占罪。所犯未經許可無故持有改 造模型槍罪及未經許可無故持有子彈罪，係一行為觸犯二罪
名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可無 故持有改造模型槍罪處斷。公訴人認被告就安非他命部分， 係犯麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之販賣化學 合成麻醉藥品罪，因其販賣部分不能證明，已如上述，而其 持有安非他命部分，為起訴事實所敍明，此部分之起訴法條 尚有未洽，應予變更。被告與王玉豐、戴建安自蘇祐德住處 取得安非他命部分，因彼等係以「假搶刼」掩護「真侵占」 之行為，並非真有強盜犯意，公訴人認係犯懲治盜匪條例第 5 條第1 項第1 款之盜匪罪，亦有未洽，此部分起訴法條應 予變更。被告之前雖未持有安非他命，因其與蘇祐德有共同 侵占之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，仍 應共負侵占罪責。被告所犯上開三罪間，有方法結果之牽連 關係，應依刑法第55條規定從一重之未經許可無故持有改造 模型槍罪處斷。被告就上開行為，與蘇祐德、王玉豐、戴建 安有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠被告與戴建安等人 持有子彈，係供扮演搶刼安非他命之用，係屬單純未經許可 而無故持有，並非真有供自己或他人犯罪之用而持有，所為 係犯86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項之罪，原判決認係犯刑法第187 條之意圖供犯罪之用而持 有軍用子彈罪；㈡被告係與戴建安等人以假強盜之方式，達 其侵占安非他命之目的，並非真有強盜犯行，已如上述，原 判決誤認係犯行為時之懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款之 強盜罪；㈢被告另共犯侵占罪，原判決未予論判；均有未洽 。被告上訴意旨否認犯罪，就被訴強盜罪部分尚無不合，其 餘部分之上訴，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應 將之撤銷改判。爰審酌被告共同非法持有槍彈及安非他命， 危害社會治安及善良風俗，情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未 見悔意，態度欠佳，暨其有前揭之不良前科，有台灣高等法 院被告前案紀錄表可按，品行不良等一切情狀，量處如主文 所示之刑。被告共同非法持有如主文所示之槍彈係屬違禁物 ，雖經台灣高雄地方法院檢察署於戴建安所涉另案中沒收執 行銷燬完畢，依最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會決議， 仍應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另上揭之安 非他命亦為違禁物，雖未扣案，但不能證明已滅失，仍應依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又土造子彈2 顆其 中1 顆已經拆解，已非違禁物性質，及改造子彈其中2 顆， 因試射而滅失，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，86年11月24日修正前槍砲彈藥刀
械管制條例第9 條之1 第3 項、第11條第3 項，麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第5 款、刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第31條第1 項、第335 條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡國卿
法 官 洪慶鐘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
⒒修正前槍砲彈藥刀械管制條例第9 條之1 第3 項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處5年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處3 年以下有期徒刑。
麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第5 款
違反前條之規定，其屬於第2 條第4 款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
五 非法持有者，處2年以下有期徒刑、拘役或5,000元以下罰金。中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 FA