臺灣基隆地方法院民事判決
112年度重家繼訴字第2號
原 告 甲００
訴訟代理人 詹人豪律師
被 告 乙００
訴訟代理人 黃怡潔律師
被 告 丙００
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國112年12月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被繼承人丁００於民國111年5月5日及111年5月7日所立之代筆遺囑均無效。
被告乙００應將附表一編號1至編號2，及編號5至編號10所示之不動產於民國112年2月17日以原因發生日期為民國111年7月6日之遺產繼承登記塗銷。
被告乙００應將附表一編號4所示之不動產於民國112年3月29日以原因發生日期為民國111年7月6日之遺產繼承登記塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文，並依家 事事件法第51條，於家事訴訟事件準用之。原告起訴先位聲 明確認被繼承人丁００（下稱丁００）於民國111年5月5日所為 之遺囑無效；及備位聲明確認原告對丁００所遺如附表所示之 遺產有特留分六分之一之權利存在。嗣原告於同年11月27日 具狀變更及追加先位聲明為：一、確認丁００於111年5月5日 及111年5月7日所為之遺囑均無效。二、被告乙００應將如附 表一編號1至編號2，及編號5至編號10所示之不動產於112年 2月17日以原因發生日期為111年7月6日之遺囑繼承登記塗銷 。三、被告乙００應將如附表一編號4所示不動產於112年3月2
9日以原因發生日期為111年7月6日之遺產繼承登記塗銷。四 、被告應將如附表二所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。 備位聲明為：確認原告對丁００所遺如附表一所示之遺產有特 留分六分之一之權利存在。核原告前開訴之變更、追加，合 於首揭規定，應予准許。
二、次按「輔助人並非受輔助宣告人之法定代理人，此由民 法第1113條之1第2項規定輔助人及有關輔助之職務未準 用同法第1098條第1項規定即明。依民事訴訟法第45條 之1第2項規定，受輔助宣告之人就他造之起訴，為單純 應訴之行為，無須經輔助人同意，且民法第15條之2第1 項第6款關於受輔助宣告之人為遺產分割需經輔助人同 意之規定，係指協議分割遺產之行為，並不包含法院裁 判分割。」（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談 會民事類提案第14號參照）故被告丙００雖為受輔助宣告 之人，然就原告起訴之確認遺囑無效等事件為單純應訴 ，並無輔助人即被告乙００需執行之職務，無庸列被告乙 ００為其輔助人之必要，核先說明。又被告丙００經本院合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟 法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請為一造辯論 判決。
貳、實體方面
一、原告主張略以：
㈠先位之訴部分：
⒈丁００於民國(下同)111年7月6日死亡，遺有如附表一所示之遺 產（下稱系爭遺產）；丁００之子即訴外人戊００業於本件繼承 開始前之110年1月30日死亡。故丁００之法定繼承人為原告及 被告乙００、丙００3人。丁００生前曾於111年5月5日傍晚於○○路 O○OOO○O○住處製作代筆遺囑（下稱遺囑A），其上記載丁００ 將其所有之基隆市○○區○○段○○段OOO地號、000地號土地，及 其上同區段OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO建號房屋(門牌號碼： 基隆市○○區○○路0號O樓之O至O樓○O，即附表一編號1、2及編 號5至10)，及臺北市○○區○○段○○段000地號土地（附表一編 號4）、新北市○○區○○段000地號土地（附表一編號5，上開1 0筆不動產稱系爭不動產）均由被告乙００繼承。然丁００於111 年5月5日已無力氣說話及簽名，其未以言語口述遺囑並分配 所遺之不動產，遺囑A之見證人蔡○○律師對丁００陳述遺囑A內 容時，丁００僅能點頭或「嗯」簡略回應。且遺囑A並無丁００ 之簽名或指印，見證人蔡○○、陳○○、蔡○○等人僅用印而均無 親筆簽名，遺囑A不符民法第1194條代筆遺囑成立要件之規
定，依民法第73條前段規定，自屬無效。然因遺囑A存在遺 囑之外觀，其究竟是否為一有效遺囑之存否不明確，被告乙 ００得隨時持遺囑A辦理相關繼承程序，受理機關亦無實體審 查遺囑真正之權限，故原告認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，此種不安之狀態，得依民事訴訟法第247條之規定 ，以確認判決將之除去，故確認遺囑A無效具備確認利益。 ⒉嗣原告向地政機關調取相關資料，始發現另有111年5月7日 丁００之遺囑（下稱遺囑B)，遺囑B內容與遺囑A內容均一 致，亦由被告乙００繼承系爭不動產，然遺囑B作成時，原 告並未在場，亦不知丁００之意識狀態，無從確認遺囑B是 否符合民法第1194條之法定要件。且丁００於110年5月13日 即經財團法人中心綜合醫院（下稱中心醫院）診斷為有失智 症及失憶症，非特定鬱症，於111年4月22日經診斷中風癱瘓 而無法自理生活，須仰賴他人養護，被告乙００於本院111 年度重訴字第49號履行買賣契約案件中亦表示丁００患有失 智症及失憶症，對事務之理解認知能力及表達能力有欠缺， 並聲請定暫時處分，被告乙００於本院111年度家暫字第11 號中亦主張「丁００經診斷罹患失智症，且目前癌症治療 中，因化療及藥物之作用，平時陷於意識模糊之狀況，已達 不能為意思表示或受意思表示，亦不能辨識其意思表示之效 果」，顯見丁００已無遺囑能力。縱認丁００當時仍有遺囑 能力（假設語），然丁００早已中風癱瘓，日常生活均由外 傭及原告照顧，平日說話有氣無力，無法以一般人的方式好 好講話，更遑論口述遺囑。且另案111年度重訴字第49號案 件中，有丁００於111年5月4日之影像。由該畫面可知，丁 ００於111年5月4日時已無法好好講話，斷無可能以言語口 述遺囑之全文，甚至親自蓋章或按捺指印。顯見遺囑B亦未 符合民法第1194條代筆遺囑成立要件之規定，依民法第73條 前段規定，自屬無效。
⒊按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；民事訴訟法第277條前段定有明文。又代筆遺囑，乃私文 書之一種，依同法第357條前段之規定：私文書，應由舉證 人證其真正，故對代筆遺囑之真正，如他造當事人有爭執者 ，自應由舉證人負證明其為真正之責。」（最高法院47年台 上字第1784號判例參照）。次按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及 代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不 能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。依該法 條之立法意旨及見證人之文義觀之，3名見證人於遺囑人口
述遺囑、代筆之見證人筆記、宣讀、講解遺囑內容及遺囑人 認可等過程期間，應全程在場與聞其事，以確認遺囑內容係 遺囑人之真意，方符代筆遺囑之法定要式（最高法院110年 度台上字第2737號判決意旨可參）。被告乙００就遺囑符合法 定要件應負舉證責任，惟本件經遺囑A、B之見證人蔡○○、陳 ○○及蔡○○律師到庭後，依證人蔡○○之證述堪認係蔡○○律師事 先準備遺囑内容供丁００確認，並非由丁００口述遺囑，並由見 證人筆記，故該遺囑顯與民法第1194條之要件不符，應為無 效之遺囑。且據證人陳○○之證述堪認其對丁００遺囑内容完全 不清楚，也未看到丁００用指印於遺囑上，故證人陳○○顯然未 親自見聞遺囑作成之過程及内容。此外，證人陳○○亦證稱丁 ００當天迷迷糊糊的，是以丁００是否有作成遺囑之意思能力顯 有疑義，故堪認被告乙００均無法舉出相關證據證明遺囑B為 有效之遺囑。
⒋再按遺囑既為無效，以遺囑繼承為原因將系爭土地移轉登記 為單獨所有，即無法律上原因而受有利益，致其他繼承人受 有損害。復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承 受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在 分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第11 48條第1項前段、第1151條定有明文。復按所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，為民法第767條第1項所明定。查被告乙００持遺囑B辦 理繼承登記，逕於112年2月17日將丁００所遺附表一編號1 、2及編號5至10不動產登記為被告乙００所有，及於同年3 月29日將丁００所遺附表一編號4不動產登記為被告乙００ 所有。又於112年4月6日就附表二示之不動產設定最高限額 抵押權。因遺囑B未符合民法第1194條代筆遺囑成立要件之 規定，依民法第73條前段規定，自屬無效，爰依民法第179 條、第767條規定，請求被告乙００應予塗銷附表一編號1、2 、4至10之不動產遺產繼承登記。並請求就附表二所示最高 限額抵押權登記予以塗銷。
㈡備位之訴部分：
⒈依據民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範 圍內，得以遺囑自由處分遺產。對於特留分之保障，雖然民 法第1225條僅規定當被繼承人之遺贈侵害繼承人之特留分時 ，繼承人得按其不足之數由遺贈財產扣減之，對於遺囑所定 之分割方法侵害特留分時則無明文規定，然法定特留分之規 範目的既係保障繼承人之繼承權，倘被繼承人得藉由遺囑分 割方式為侵害，則法定特留分規範即因無法保障而流於空文
，是故，應認繼承人得類推適用民法第1225條規定，就遺產 分割方式侵害特留分之部分行使扣減權。另按被繼承人因遺 贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留 分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣 減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權 ，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分 部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺 產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣 減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之 特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物 （最高法院91年度台上字第556號民事判決意旨參照）。 ⒉縱使遺囑有效，丁００所留遺產內基隆市○○區○○段○000號、第OO O號土地、門牌號碼基隆市○○區○○路0號O樓之O至之O經被告 乙００委託房仲出售，市價為8900萬。另參酌丁００遺產於112 年2月為遺產申報時尚有保單、存款及台北市○○區○○段0○段0 00地號土地核定價值為11,588,990元，則依系爭遺囑所示原 告得繼承之遺產價值僅9,000,000元，遠低於特留分6分之1 ，為此，爰依民法第767條、第1151條、第1187條、第1223 條第1款、第1225條前段行使特留分之扣減權。 ㈢綜上，先位聲明：一、確認丁００於111年5月5日及111年5月 7日所為之遺囑均無效。二、被告乙００應將如附表一編號1 至編號2，及編號5至編號10所示不動產於112年2月17日以 原因發生日期為111年7月6日之遺囑繼承登記塗銷。三、 被告乙００應將如附表一編號4所示不動產於112年3月29日 以原因發生日期為111年7月6日之遺產繼承登記塗銷。四 、被告應將如附表二所示不動產之最高限額抵押權登記予 以塗銷。備位聲明：確認原告對丁００所遺如附表一所示之 遺產有特留分六分之一之權利存在。
二、被告乙００答辯略以：
㈠原告就丁００之遺囑A無即受確認判決之法律上利益，不得提 起確認之訴：
⒈按「按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係之基 礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係存否之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益。」（最高法院42年台上字第1031號前判例 意旨參照）
⒉查丁００之遺囑A與遺囑B內容相同，而被告乙００係以遺囑 B 辦理繼承登記，故遺囑A是否無效，就兩造間之遺產分配 並無影響，且縱經確認遺囑A無效，亦不能以此塗銷被告 乙００依遺囑B所辦理之繼承登記，即原告主張繼承權受侵 害不能以確認遺囑A無效之確認判決除去之，是以原告就 丁００之遺囑A無即受確認判決之法律上利益，不得提起確 認之訴。
⒊且依證人蔡○○、蔡○○律師及陳○○之證述可知於111年5月5日 遺囑A作成當天，證人皆有與丁００對話，且律師就遺產範 圍、如何分配，及最後遺囑內容，與丁００一一說明，過程 中均有問答，丁００也會補充意見，可見丁００有意思能力及 口述能力。雖丁００講話模糊不清，但只要細心聆聽，耐心 反覆詢問確認，並非不能經由丁００口述了解其意思真意。 既經律師一一說明，丁００又為補充之意思，難謂作成遺囑 非丁００之意思。
㈡原告就丁００於遺囑B，形式真正有爭執，應由原告負舉證責 任：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有 法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277 條前段、第358條第1項定有明文。
⒉代筆遺囑乃私文書之一種，查遺囑B係由蔡○○律師代筆，並 由丁００本人蓋章、按指印，且經三名見證人親筆簽名，依 前揭條文之規定，應推定為真正。原告就遺囑B形式真正 有爭執，否認遺囑B形式真正為有利於原告之主張，原告 應就該事實負舉證之責。
㈢丁００於111年5月7日作成遺囑時，因內容與111年5月5日之 遺囑相同，且內容亦經蔡○○律師與丁００一一說明確認，確 認丁００真意及口述遺囑要旨，故無重新書寫之必要： ⒈按民法第1194條規定，代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之 見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記 、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆 人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能 簽名者，應按指印代之。又上開規定所稱「由遺囑人口述 遺囑意旨」，乃代筆遺囑法定要式之一，必由遺囑人親自 口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺 囑人無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係 或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示 以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年 度台抗字第645號裁定意旨參照）。
⒉丁００分別於111年5月5日及5月7日作成代筆遺囑，雖代筆 遺囑依法僅需三名見證人全程在場親自見聞即符合遺囑之要 件，然為慎重其事，丁００於5月5日作成代筆遺囑時，除指 定 三名見證人外，亦通知原告及被告乙００到場。5月5日 作成之代筆遺囑僅由遺囑人及三名見證人用印，漏未為親筆 簽名。為符合遺囑之要件，遂於5月7日另為一份內容相同之 遺囑，並經丁００用印按手印、三名見證人在場親自簽名， 以嚴格其形式。而5月5日作成代筆遺囑係以筆電打字作成， 因此存有遺囑電子檔，5月7日係為再次確認遺囑內容及是否 需要修改，且因兩份遺囑內容相同，故於5月7日再次作成代 筆遺囑時，就未再通知原告到場。因此5月7日作成遺囑B時 ，以遺囑A之電子檔為基礎進行確認及修改本屬當然，而無 全部重新書寫之必要。5月7日復經蔡○○律師向丁００說明確認 ，丁００仍以5月5月之遺囑內容為準，而毋需修改，故5月7日 作成之遺囑符合民法第1194條之法定要件。 ㈣原告主張丁００於作成遺囑B時已無遺囑意思能力，系爭遺囑 無效，應由原告負舉證責任：
⒈按作成遺囑屬單獨行為，需非無行為能力，而年滿16歲， 即具備遺囑能力，民法第1186條定有明文。而未受監護宣 告之成年人，並非無行為能力人，其意思表示是否無效， 端視其意思表示是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情 事而定，此應由表意人主張其喪失意思能力而無庸就其意 思表示負責之利己事實負舉證責任（最高法院111年度台 上字第1945號判決意旨參照）。次按民法第75條規定：「 無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而 其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」。 所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效的意思 表示而言。表意人行為時並非全然欠缺意思能力，縱不具 正常之意思能力，亦難謂其意思表示係在無意識中所為（ 最高法院108年度台上字第878號判決意旨參照）。故年滿 16歲以上之自然人，未經監護宣告者，即為有遺囑能力之 人，惟如其係在無意識或精神錯亂中所爲之遺囑，則應適 用民法第75條後段規定，解釋爲無效。
⒉查丁００生前未曾受監護或輔助宣告，則其於111年5月7日立 系爭遺囑時，並非無行為能力之人，原告主張丁００立遺囑 B時，已無法為詳盡之意思表示而為無遺囑意思能力之人 ，為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實，負舉證 責任。
⒊且依據被告乙００請友人協助錄製111年5月5日之三段影片， 該影片為代筆人蔡○○律師於遺囑撰寫前，與丁００及家屬討
論及說明時所錄製，旨在確認丁００之真意，俾以為代筆遺 囑之根據。影片1為代筆人向家屬說明應繼分及特留分之 相關法律規定，影片中2分55秒可見代筆人向丁００詢問:「 要給孫子(即被告丙００)多少?」丁００回:「300萬元。」。 而影片2為代筆人與丁００確認財產範圍，其中第13秒開始 可見代筆人向丁００說明:「林口那裡有一塊地。」，丁００ 回:「林口有一塊地?」；第29秒開始，代筆人向丁００確認 :「松山還有陸地，對嗎?」，丁００回:「嘿。」，後並補 充「松山的陸地是與兄弟共有的。」。影片3中代筆人向 丁００詢問:「女兒一千萬是不是?」，丁００回:「嗯。」， 代筆人接著問:「孫子300萬嗎?」，丁００回:「嘿啦。」， 並補充道:「孫子300萬是那個殘障。」，後又呼喊原告說 :「抽屜裡有一些資料。」，再經代筆人與丁００確認後， 丁００於影片1分24秒表示:「要附一個條件，我往生之後才 可以分。」，最後代筆人向丁００表示要去替他撰寫遺囑時 ，丁００還點頭微笑回應。足證丁００之真意經代筆人一再確 認後，已經明確。由前述影片可證，111年5月5日當天於 代筆人與丁００確認其本人遺產範圍及分配意思時，證人蔡 ○○、陳○○皆在房間內丁００之床前，代筆人就遺產應如何分 配與丁００一一詢問，過程中均有問有答，丁００也會補充意 見，可見丁００有意思能力及口述能力，雖丁００講話語氣微 弱，時有模糊，但經反覆詢問後即可確認，可證其有口述 能力，只要細心聆聽，耐心反覆詢問確認，並非不能經由 丁００口述了解其意思真意。且丁００更表明要附加條件，於 其往生後才可以分，則丁００之意思即是要作成遺囑，遺囑 之作成當然為其本人之意思，僅係交代被告乙００替其聯絡 律師及證人，尚不得因此即謂作成遺囑非遺囑人之意思。 況且在當天之影像中，原告亦一再發言，與丁００對談，以 協助確認丁００之意思。111年5月5日丁００既仍能了解他人 說話之意思，且可以口述與他人對答，則於僅相隔兩日之 5月7日，丁００仍具備意思表示能力及口述能力乃屬當然。 ㈤縱認本件111年5月5日、5月7日作成之遺囑皆因欠缺代筆遺 囑之法定方式，但依民法第112條規定，仍生死因贈與之 效力。丁００生前曾不只一次向原告、被告乙００及證人蔡○○ 、陳○○表示，其財產中不動產部分要給被告乙００，保單部 分給原告，部分歸被告乙００，而被告乙００同時須承擔丁００ 之債務，並由被告乙００負責丁００之身後事，此有證人蔡○○ 律師證述:「見證人陳○○告訴我，其實丁００就111年5月5日 的分配方式，好幾年前丁００就已經跟陳○○和蔡○○講過好幾 次，且甲００、乙００也都知道。所以甲００、乙００當天5月5日
也沒有任何反對或修改的意見。」，且證人蔡○○證稱:「 曾經聽丁００有說他想要把遺產內的不動產分給乙００，時間 約在他還沒有住院以前，我沒有記詳細的日期。」，足認 丁００確有意將其全部不動產及部分保單贈與被告乙００之真 意，並由被告乙００負擔丁００之債務及身後事處理為附款。 再依立遺囑時，被告乙００均在場見聞知悉，並同意承擔債 務及承諾負擔被繼承人之身後事，因此可認為被繼承人有 以其死亡而發生效力之贈與意思表示，而被告乙００有承諾 受贈被繼承人遺產之意思表示。綜上，可認為系爭代筆遺 囑縱屬無效，亦得轉換為「死因贈與」之法律行為，性質 上為附負擔之死因贈與契約。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙００未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀、作任 何聲明或陳述。
四、原告與被告乙００就本件不爭執及爭執事項如下： ㈠不爭執事項：
⒈丁００於110年5月13日經中心診所醫療財團法人中心綜合 醫院診斷有「歸類於他處其他疾病所致之失智症，伴有 行為困擾已知生理症狀引起的失憶症、非特定的鬱症」 等症狀。
⒉丁００於111年7月6日死亡，遺有附表一所示之遺產，其法 定繼承人為兩造等共3人。丁００於111年5月5日及同年月 7日各立有遺囑A、B。
⒊丁００於111年5月5日作成之遺囑A，見證人為蔡○○律師（ 兼代筆人）、陳○○、蔡○○三人，其上有丁００及三名見證 人之蓋章，然均未簽名。原告當時在場。
⒋丁００於111年5月7日之遺囑B，除簽名欄與日期外，其餘 內容均與遺囑A相同。見證人為蔡○○律師（兼代筆人） 、陳○○、蔡○○三人，立遺囑人欄蓋有被繼承人之印章， 旁邊有指紋乙枚，並有三名見證人之簽名及蓋章。原告 並未在場，嗣後亦未收到遺囑B。
⒌被告乙００曾於111年5月12日以被繼承人已達不能為意思 表示或受意思表示為由，向本院聲請對被繼承人監護宣 告（本院111年度監宣字第60號案件），於同年6月14日 再就如附表一之編號5至編號10房屋及附表編號14之帳 戶內存款，聲請於系爭監護宣告撤回、裁判確定或程序 終結前，禁止移轉、設定負擔及其他一切處分行為，及 禁止任何人提領、匯出、結清、動支或其他一切處分行 為，經本院以同年月16日111年度家暫字第11號裁定准 予暫時處分。嗣因丁００於同年7月6日死亡，經被告乙００
撤回上開監護宣告之聲請。
⒍嗣被告乙００持遺囑B，據以向基隆市地政事務所、台北市 地政事務所辦理遺囑繼承登記，將被繼承人所遺財產如 附表一之編號1至2及4土地及編號5至10房屋，均登記為 被告乙００所有。
㈡爭執事項：
⒈丁００於111年5月5日作成之遺囑A，是否與民法第1194條 要件相符？原告請求確認111年5月5日之遺囑無效有無 確認利益？
⒉丁００111年5月7日作成遺囑B時之意識狀態如何，是否具 有遺囑能力？是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要 式？
⒊原告請求塗銷附表一編號1、2、4至10之不動產遺囑繼承登記 及請求塗銷附表二之最高限額抵押權之登記，是否有理由？ ⒋如遺囑有效，該遺囑有無侵害原告之特留分？五、得心證之理由：
㈠確認遺囑無效部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益， 不得提起之，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條規定 甚明。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在， 此項危險得以對於被告之確認判決除去者（最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照）。查原告主張遺囑A、遺囑B未依民 法第1194條第1項之法定方式作成而無效，其中遺囑A具備遺囑 外觀，未據丁００簽名或捺指印，亦未據見證人蔡○○、蔡○○、陳 ○○簽名，且被告乙００主張遺囑B係以遺囑A為基礎，遺囑B為有 效之遺囑，則原告得繼承之遺產範圍不明確，致原告之私法上 地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被告之確 認判決除去，是原告提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認 判決之法律上利益，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號號判例意旨參照）。另代筆遺 囑，乃私文書之一種，依同法第357條前段之規定：私文書， 應由舉證人證其真正，故對代筆遺囑之真正，如他造當事人有 爭執者，自應由舉證人負證明其為真正之責（最高法院47年台 上字第1784號判例參照）。查丁００於111年5月5日、5月7日分 別立有代筆遺囑A、遺囑B，兩份遺囑均記載將系爭不動產全部 由被告乙００繼承，兩份遺囑之代筆人兼見證人均為蔡○○律師，
另有見證人陳○○、蔡○○，然遺囑A未據丁００及見證人3人簽名或 捺印，遺囑B則於立遺囑人丁００欄位有指印乙枚，見證人3人於 遺囑上均有簽名等情，此為兩造所不爭執，並有原告提出系爭 遺囑影本可佐(本院卷一第159至163頁)。又原告主張被告乙００ 於111年重訴字第49號履行買賣契約中，由蔡００律師於111年5 月6日寄發之郵局存證信函表示「丁００患有失智症與失憶症， 對於事務之理解認知能力及表達能力有欠缺」（見本院卷一第 141頁），且丁００於110年5月13日業經中心醫院診斷「歸類於 他處其他疾病所致之失智症，伴有行為困擾已知生理症狀引起 的失憶症、非特定的鬱症」等症狀(見本院卷一第145頁）為兩 造所不爭執。原告主張遺囑A欠缺簽名而無效，遺囑B是否出自 丁００之口述實有可疑，認遺囑B亦未依法定方式而無效，為被 告乙００所否認，從而被告乙００自應就其主張遺囑有效之事實， 負舉證責任。
⒊原告主張遺囑A及遺囑B均為無效之遺囑，茲說明如下：⑴按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條定有明文。 次按代筆遺囑須由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人 認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人 同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明 定。遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後 發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內 容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾 紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑 規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。是代筆遺囑須由遺囑 人在所指定3人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述 遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表 達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、 搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑 意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內 容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺 囑人之舉動（最高法院105年度台上字第2326號判決意旨參照 ）。另依民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講 解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記， 並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨 相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證 人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之真意相 合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺 囑之方式。換言之，若民法第1194條所定預立代筆遺囑之各項 法定方式，未能全部確實履行，抑或未能按照法定之順序逐一
踐行，均屬法定方式之欠缺，而構成代筆遺囑無效之事由。⑵遺囑A不符民法第1194條規定之代筆遺囑要件，無效： 查遺囑A僅有丁００及三名見證人之蓋章，然均未簽名，顯不符 代筆遺囑關於見證人及遺囑人需全體簽名，遺囑人不能簽名應 按指印代之之要件。準此，依前開說明，遺囑A既未經丁００及 見證人三人之簽名或按指印，難認符合民法第1194條代筆遺囑 之法定要件，依民法第73條規定，自應認遺囑A為無效。⑶被告乙００主張本件係以丁００於111年5月5日之遺囑A意思作成遺 囑B。故本件仍須探究丁００於111年5月5日作成遺囑A之遺囑意 思為何，經查：
①證人蔡００到庭具結證稱：「乙００找我擔任本件遺囑的代筆人， 我帶筆電過去，問丁００有多少遺產，要如何安排，當場製作打 成111年5月5日的遺囑，再以郵件傳回辦公室請助理列印出來 ，因為現場沒有印表機，列印好後再請助理送過來。我、乙００ 、陳００、蔡００、甲００都會先後進入丁００房間，瞭解丁００的意思 ，因為遺囑眾多，不可能一次打完或聽完，會問清楚再出來， 打完再進去跟丁００確認，我光進出房間與客廳就二、三次，甲 ００、乙００主要沒有什麼說話，都是我再跟丁００確認遺囑內容。 」等語（見本院卷一第438至439頁）。然證人蔡００到庭證稱： 「111年5月5日白天有到丁００住處是去寫遺囑，是乙００找我， 我是去當見證人。我在現場有看見甲００跟乙００二人在說保險部 分是甲００的，不動產的部分是乙００的，債務也是歸乙００。」「 (你是指上開遺囑的內容是甲００、乙００二人說的？)是的。是甲 ００跟乙００二人說的，之後遺囑寫完後，蔡００律師及陳００就進到 丁００的房間問，至於我有無進去房間，我想不起來，我只記得 我大多待在客廳。(你究竟有無聽到丁００本身有口述他要將不 動產分給乙００繼承？保險部分要分給原告繼承的內容？)沒有 。因為陳００跟蔡律師有進去問，且甲００、乙００也有進去房間問 ，所以我就沒有進去。(你之所以在111年5月5日的遺囑見證人 欄蓋章，你的認知是甲００、乙００二人已經講好，所以才蓋章？ )是。(就你方才所述，你並沒有親自見證丁００當下有無口述遺 囑的要旨？)對，我沒有見證。」等語（參本院卷一第429頁至 432頁）。依證人蔡００稱，其對丁００於111年5月5日立遺囑過程 不甚清楚，未全程參與，其所聽聞之遺囑內容係原告與被告乙 ００2人所說，非基於丁００口述，亦未親自見證丁００有無口述遺 囑要旨，所言核與證人蔡００證稱伊與陳００、蔡００會先後進入丁 ００房間，瞭解丁００之意思等詞，明顯有異，故丁００於當日究有 無口述將系爭不動產分配與被告乙００，實有疑義。②且證人陳００在庭亦具結證稱：「111年5月5日有到丁００家去簽遺 囑，是乙００找我去作見證人。丁００當天可以說話，但是講話吞
吞吐吐、模糊不清。我不清楚111年5月5日的遺囑是製作的方 式及過程，都是蔡律師在處理。我重聽，所以沒有聽到丁００口 述對於他的財產要如何分配。都是律師在問。我有進入丁００的 房間，但都是律師在講，我聽不清楚。遺囑上面的印章在客廳 蓋的，蔡律師叫我蓋我就蓋。(你是否知道遺囑的內容？)大約 ，我不是很清楚，因為我有重聽，他們在說什麼，我也聽不太 清楚。(你當天有無戴輔助的助聽器？)有戴，但因為耳鳴聲很 大，所以也聽不是很清楚。(你剛才說大約知道遺囑內容是聽 何人說的？)乙００。甲００當天在場，有聽到甲００、乙００在討論 財產分配的事情，但詳細內容我聽不清楚。」等詞（見本院卷 一第446至449頁），所言亦核與證人蔡００所述不同，參諸證人 陳００證稱，丁００於111年5月5日講話模糊不清，且因其有重聽 ，故未清楚聽聞丁００就其財產為如何之分配，亦不清楚遺囑內 容等語，難認證人陳００有注意並確認蔡００所代筆遺囑A之內容 ，是否確實為丁００所口述。
③被告乙００於111年8月8日以家事答辯二狀陳稱「111年5月5日影 片檔案錯誤而無法開啟播放」，然於最後言詞辯論期日，始以 民事答辯四狀提出該日之錄影光碟，並主張：「111年5月5日 所錄製之影片片段，為代筆人於遺囑撰寫前與遺囑人及家屬討 論及說明時所錄製，旨在確認遺囑人之真意，俾以為代筆遺囑