臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1129號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 康進益律師
王國論律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院94年度訴字第107 號中華民國94年6 月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第2681號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國90年2 、3 月間（起訴書誤植為89年間），因 與他人發生衝突, 乃在屏東縣萬丹鄉某處，向友人「黃泰郎 」（真實姓名、年籍、住址均不詳）借得具有殺傷力之捷克 CZ 廠 製75型口徑9MM 制式半自動手槍1 支（含彈匣）及具 有殺傷力之口徑9MM 之制式子彈11顆，未經許可而持有，並 將之藏放在屏東縣萬丹鄉社皮村社皮101 之2 號（起訴書誤 植為社皮101 號）住處內，用以自衛防身。於92年5 月26日 上午，乙○○與友人毛民欽、毛信評等人欲與甲○○談判債 務問題，且預料甲○○可能出現在屏東縣萬丹鄉社皮村社皮 100 之15號不知情之丙○○住處，遂共同基於妨害自由之犯 意，相約前往上址將甲○○挾往他處談論債務清償問題。乙 ○○為能順利挾持甲○○至其他地點，乃單獨攜帶上開槍彈 於同日13時許，自行騎乘機車前往。乙○○抵達後，果見甲 ○○出現該處，乙○○即基於恐嚇危害安全之犯意，掏出上 開手槍對著甲○○，喝斥甲○○「欠人債務你還會逃跑」， 而以加害甲○○生命、身體之事，恐嚇甲○○，致生危害於 安全。丙○○在旁見狀，即上前勸阻，乙○○始將手槍收起 。數分鐘後，毛民欽亦駕駛車號7M-3200 號汽車搭載毛信評 抵達該處。毛民欽、毛信評及乙○○遂要求甲○○坐上毛民 欽所駕駛之汽車前往他處談論債務事宜，並由毛信評出手強 拉甲○○，欲以強拉挾持其至他處之方式剝奪其行動自由。 甲○○不從，奮力掙脫逃入丙○○家中，毛民欽、毛信評及 乙○○旋尾隨進入，再由毛信評出手拉扯甲○○，乙○○則 持槍站立在旁，正在拉扯之際，適有警員據報趕抵現場，毛 民欽、毛信評、乙○○3 人因此未能將甲○○挾持得逞（毛 民欽、毛信評所涉剝奪他人行動自由未遂犯行，已由檢察官 為緩起訴處分確定）。乙○○為恐其持有槍彈犯行遭警發現 ，遂自丙○○住處廁所內將上開手槍及子彈往戶外之蓮霧園
拋擲。嗣經警搜索後，在該蓮霧園內查獲得上開手槍及子彈 。乙○○於警方人員尚不知該等槍彈為何人持有時，主動向 在場警員坦承為該等槍彈持有人，嗣並接受裁判。二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（二）本件證人丙○○於警詢中證稱：於本（5）月26 日中午1 時多，『信仔』持槍，另外一名男子徒手要強拉甲○○上 車，『欽仔』在旁，適刑警人員剛到場，沒有拉到車上。 ... 」等語，惟其於原審法院審理時結證稱：我沒有看到 有人拉甲○○上車等語。其於警詢中及法院審理時之供述 已有前後陳述不符之情形，本院審酌該證人於警訊中之證 詞非僅與被害人之指述若合符節，該陳述時間又為案發當 晚，證人記憶自較鮮明；再者，該證人並非被告之共犯， 而案發地點竟在其住所前，其為釐清責任，避免刑罰及身 ，衡情應會在警訊較無受外力干擾，較無機會編造事實之 情形下據實陳述。因此，證人丙○○於警訊中所陳述之內 容顯有較為可信之別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必 要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○對其持有上揭制式手槍、子彈，並 在丙○○住處前持手槍恐嚇甲○○等犯行均坦承不諱，所為 自白經核與證人即被害人甲○○於原審及本院審理中、證人 丙○○、證人即查獲員警吳政泰等人於原審審理中所證述之 情節相符，復有前揭手槍1 支及子彈11顆扣案供憑，而該手 槍1 支係捷克CZ廠製75型口徑9mm 制式半自動手槍，機械性 能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。子彈11顆認
均係口徑9mm 制式子彈，具殺傷力，則經內政部警政署刑事 警察局鑑定明確，有該局92年7 月16日刑鑑字第0920102797 號槍彈鑑定書1 份附卷可考。足認被告之上揭自白核與事實 相符，自得採為論罪之依據。
二、被告乙○○雖矢口否認有與毛民欽、毛信評共同剝奪甲○○ 行動自由之犯行，辯稱：毛信評拉扯甲○○是毛信評個人之 行為，我只有在旁邊看，並不知道毛信評他們2 人有要剝奪 甲○○之行動自由云云。經查:
㈠案發當日毛信評有拉扯被害人甲○○，要帶甲○○上車到 其他地方談判債務糾紛，在屋外毛信評（先證稱為毛民欽 ，後更正為係毛信評）拉我的時候我就看到被告拿槍出來 叫我不要走（逃）一節，業據證人即被害人甲○○於原審 院審理中結證屬實（原審卷第74至75頁）。又證人丙○○ 亦於警訊時證稱：「於本（5）月26 日中午12許，我與甲 ○○談為何被毆打及砸車的情事，於13時，綽號『信仔』 （即被告）持一把手槍對甲○○說：『幹你娘，你會走』 ，隨後甲○○跑到我後面，我擋住對『信仔』說: 不能對 甲○○怎樣，這是我的地方。約5 分鐘後，『欽仔』（即 毛民欽）開一輛賓士車載一位年輕人到現場，下車後，我 對『欽仔』說：叫『信仔』不要發生事情，有事好好講， 不要惹麻煩，講完後警方就到現場了。... 於本（5）月 26日中午1 時多，『信仔』持槍，另外一名男子徒手要強 拉甲○○上車，『欽仔』在旁，適刑警人員剛到場，沒有 拉到車上。... 」等語甚明（警訊卷第58頁背面）。嗣證 人丙○○雖於原審法院審理中就其目睹被告乙○○與毛民 欽、毛信評共同剝奪甲○○行動自由部分之事實，翻異前 詞證稱: 「我與被告去看鴿子，沒看到有人拉甲○○上車 。」云云（原審卷第42頁），然經檢察官提示其警訊筆錄 後，旋即改稱：「我有這樣說，實際上情形是我和被告在 看鴿子，我看到二人下車之後，比較年輕的那一個動手攔 住甲○○，沒有看到在拉他。」云云，前後證詞含糊反覆 ，且與被害人指述內容不符，其在原審中之該部分指陳自 難採信。
㈡被告雖否認與毛民欽、毛信評間有剝奪被害人行動自由之 犯意聯絡。惟被告於原審中已坦認其當時持槍恐嚇被害人 ，乃因被害人積欠毛民欽、毛信評債務，要幫人討些債之 故（原審卷第20頁），其動機適與毛民欽及毛信評2 人於 警詢中所供陳其前往丙○○住處係欲找被害人甲○○談判 債務糾紛之目的相同。且被告又攜帶槍彈前往，已足認被 告主觀上對將以強暴或脅迫之手段向被害人甲○○催討債
務已有認識，再參以證人甲○○在原審中證述：「在屋內 的時候，‧‧‧是毛信評（先稱係毛民欽，後更正為係毛 信評）拉我，‧‧‧被告叫我不要走（台語，應係指逃跑 之意），在屋外毛信評拉我的時候，我就看到被告拿槍出 來叫我不要走」等語（原審卷第80頁），及在本院審理中 所指證稱：被告當時有對我說，如果我不走就要對我開槍 等語（本院卷第45頁）。可見被告與毛信評、毛民欽2 人 就欲以強拉、挾持之方法，將甲○○帶至他處而剝奪被害 人甲○○之行動自由乙節應互有犯意之聯絡，被告上開所 辯並無足取。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許持 有子彈罪、刑法第305 條之恐嚇罪及刑法第302 條第3 項、 第1 項以強拉、挾持之方法剝奪他人行動自由未遂罪。本件 被害人甲○○尚未遭被告及共犯拉扯進入車內，行動自由尚 未被剝奪，被告所犯乃屬刑法第302 條第1 項之未遂犯，公 訴人認被告此部分係犯同條之既遂罪，尚有未洽，惟起訴法 條相同，無變更起訴法條之問題。被告以一行為同時持有手 槍、子彈，觸犯兩罪名，為想像競合，應從一重之未經許可 持有手槍罪處斷。另被告所犯恐嚇罪及剝奪他人行動自由未 遂罪兩罪間，則有方法結果之牽連關係，應從一重之剝奪他 人行動自由未遂罪處斷。因被告持有扣案槍、彈之初，並非 意在用以恐嚇被害人或剝奪被害人之行動自由，而係被告在 持有槍、彈行為繼續中，另行起意持該槍、彈犯罪，尚不得 認為其持有槍、彈罪與恐嚇罪或剝奪他人行動自由罪間有牽 連犯之適用（最高法院29年上字第1527號判例、93年度台上 字第3038號判決參照），故被告所犯上開無故持有手槍罪及 剝奪他人行動自由未遂罪，犯意各別，罪名不同，應分論併 罰。被告乙○○就其所犯剝奪他人行動自由未遂罪與毛信評 、毛民欽二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告乙○○於警方人員扣得槍彈後，尚不知該等槍彈為何人 持有前，即主動向在場警員吳政泰坦承為該等槍彈持有人， 而自首犯罪，並接受裁判，已據證人吳政泰於原審審理中結 證明確（原審卷第45至47頁），符合自首要件，依刑法第62 條前段之規定，減輕其所犯持有槍、彈罪之刑。被告已著手 剝奪被害人之行動自由，惟因警方即時查獲而不遂，對被害 人所造成之損害尚屬輕微，故依刑法第26條前段規定，減輕 其所犯剝奪他人行動自由未遂罪之刑。
四、原審因而依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第 4 項，刑法第302 條第3 項、第1 項、第305 條、第55條之
規定，並審酌被告無犯罪前科, 有台灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其所持有者乃機械性能良好並具殺傷力之制 式手槍，復同時擁有具殺傷力之制式子彈達11顆，槍彈結合 後之火力至為強大，可能造成人員傷亡之危害程度非輕。而 被告竟用以討債圍事，恐嚇素不相識之被害人，其行為實具 有嚴重之反社會性及危險性，惟其犯後立即向警方自首其持 有槍彈之犯行，實際發生損害程度尚非重大，犯罪後坦承大 部分犯行等一切情狀，就持有手槍部分，量處有期徒刑4 年 5 月，併科罰金新台幣20萬元（主文漏載「罰金」二字）， 就剝奪行動自由未遂部分（主文未將事實所認定之犯罪具體 樣態予以認定記載，而將含義不明確之「其他」二字記載於 主文，尚有未當，惟此項主文用語不當，而於判決主旨，並 無影響，毋庸撤銷改判。）量處有期徒刑3 月，並定應執行 刑為4 年6 月，併科罰金20萬元，又諭知罰金易服勞役之折 算標準。復就扣案手槍1 支及尚未由鑑定機關試射擊發之子 彈8 顆敘明均有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1 項 第1 款規定宣告沒收，至由鑑定機關試射擊發之子彈3 顆， 已因擊發而剩彈殼，無殺傷力，故不併予宣告沒收之意旨。 本院認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上 訴意旨矢口否認剝奪行動自由部分之犯行，及以持有槍彈部 分量刑過重為由，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 江泰章
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 11 月 24 日 書記官 張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1,000 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1,000 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 300 元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。