臺灣嘉義地方法院民事裁定
112年度全字第12號
聲 請 人 蔡陳素蘭
蔡佳玲
蔡佳穎
沈太煌
沈峻生
沈宜靜
蔡佳樺
兼 共 同
代 理 人 蔡啓芳
相 對 人 劉冠億
上列聲請人因與相對人間回復原狀事件，聲請定暫時狀態假處分
，本院裁定如下：
主 文
一、聲請人以新臺幣貳拾貳萬肆仟伍佰元為相對人供擔保後，相 對人於本院一一一年度訴字第六七五號回復原狀事件第一審 判決前，應開啟其於坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地上 所設置如附圖A－B線段鐵門門鎖，供聲請人偕同家族往來通 行至蔡長銘墓園。
二、聲請費用由相對人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
㈠聲請人蔡啓芳於民國84年間與相對人之祖父劉興甲、相對人 之父劉順得書立使用同意書，約定以坐落嘉義縣○○鄉○○○段0 0000地號土地（下稱系爭土地）之特定區域土地面積150坪 ，作為聲請人蔡啓芳之父蔡長銘墓地，並通行系爭土地前往 蔡長銘墓地掃墓、祭拜。惟相對人於民國108年9月起於系爭 土地設置鐵門並上鎖，致聲請人等人無從進入掃墓祭拜。嗣 109年3月聲請人等前往系爭土地勘驗見蔡長銘墓碑上遭人潑 灑紅漆，聲請人對此忌諱之事，欲除去紅漆、重新整理墓園 。
㈡聲請人等已對相對人提起回復原狀訴訟，至聲請人執勝訴判 決執行拆除系爭土地上鐵門非一時半刻能成，清明節在即， 蔡氏子孫至盼能前往掃墓，而有依民事訴訟法第538條第1項 聲請定暫時狀態假處分之必要。
㈢並聲明：
⒈相對人應於112年3月25日至4月25日間，開啟其於所有嘉義 縣○○鄉○○○段00000地號土地上如附圖所示設置之鐵皮圍籬 大門門鎖，供聲請人偕同家族往來土地通行。
⒉聲請費用由相對人負擔。
二、相對人答辯意旨略以：
㈠聲請人原告要求進來墳墓整理會影響訴訟，且沒有租約，怎 麼進入人家的房屋睡覺，同樣的道理。四年來相對人沒有不 讓聲請人進行掃墓，只是四年之後，聲請人沒有理由。是否 祭拜只有一次性還是多次性祭拜雙方尚待協議，是否有祭拜 必要，聲請人與相對人間沒有租賃關係及債權債務關係，聲 請人是假藉掃墓名義要去整修墓園。
㈡聲明：
⒈駁回原告之訴及暫時狀態處分之聲請。 ⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。第一項處分，得命先為一定之給付。法院為第一項 及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為 不適當者，不在此限。民事訴訟法第538條定有明文。又按 所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免 重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之 必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，茍由聲請假處 分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係 定暫時狀態之必要。又該條所謂法律關係，係指金錢請求以 外，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之，如所有 權、通行權、占有狀態、扶養義務、專利權等被侵害或有爭 執時均是，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之 訴，均有其適用，與保全強制執行為目的之假處分有異（最 高法院86年度台抗字第52號裁定可資參照）。再所謂定暫時 狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生重 大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者 而言。至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未 定暫時狀態處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人 因定暫時狀態處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98 年度台抗字第359號裁定意旨參照）。
四、關於定暫時狀態處分之請求（即爭執之法律關係）：本件聲 請人主張蔡啓芳與相對人之祖父劉興甲、相對人之父劉順得 簽有土地使用同意書，而將蔡長銘之墓建於系爭土地特定區 域，並通行系爭土地前往蔡長銘墓地掃墓及祭祀，嗣相對人 在系爭土地上設置鐵門並上鎖致聲請人等無法通行系爭土地 ，聲請人乃對相對人提起本案訴訟（本院111年度訴字第675
號回復原狀事件）等情，業據其提出土地使用同意書、本院 108年度嘉簡字第748號民事簡易判決附圖及系爭土地航照圖 、鐵門現場照片、蔡長銘墓地照片、民事再審之訴狀、民事 起訴狀等影本為證，堪認兩造就系爭土地之使用權有無及使 用範圍確有爭執。聲請人就定暫時狀態處分之「爭執之法律 關係」已為相當之釋明。
五、關於定暫時狀態處分之原因：聲請人主張自84年間與相對人 父親及祖父約定用系爭土地特定部分建造蔡長銘之墓，多年 前往掃墓、祭祀均無爭議，後因相對人在系爭土地設置鐵門 圍欄並上鎖，影響聲請人自由進出及蔡長銘墓園之祭祀、整 理而有發生重大損害及急迫危險等情，業經提出土地使用同 意書、本院108年度嘉簡字第748號所附土地複丈成果圖、現 場照片為證。依本案訴訟中112年3月3日嘉義縣竹崎地政事 務所土地複成果圖（本案訴訟卷第171頁至第173頁，下稱附 圖）所示，相對人於系爭土地設置A－B線段鐵門以門鎖上鎖 （下稱系爭鐵門門鎖），致聲請人未能前往蔡長銘墓地打掃 、祭祀，認相對人對其有防止發生重大損害、或避免急迫危 險狀態之假處分原因，已為相當之釋明。相對人開啟系爭鐵 門門鎖暫供聲請人入內通行，對相對人並無重大不利益。聲 請人若無法通行，無法對先人蔡長銘之墓園進行清潔、整理 ，其所受損害，遠高於相對人開啟系爭鐵門門鎖所受損害， 且聲請人可否請求相對人拆除系爭土地上鐵門圍欄等妨礙通 行之地上物，業經提起本案訴訟（本院111年度訴字第675號 回復原狀事件）審理中，定暫時狀態之期間，係訴訟審理之 期間，綜合上開各項因素判斷之，聲請人有聲請定暫時狀態 假處分之必要性，亦堪認定。
六、按法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其擔保 係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務人因 定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為 衡量標準相對人陳明願供擔保以補其釋明之不足，審酌兩造 於本案爭執內容、情狀及其他相關事證，認相對人因開啟系 爭土地上如附圖所示鐵皮圍籬大門門鎖，容忍聲請人偕同家 族往來通行，所受損失為系爭鐵門門鎖及通行土地之價額。 系爭鐵門門鎖價值至多未逾新臺幣（下同）一萬元。另本件 因相對人拒絕讓本院及地政人員入內勘驗、複丈，故無法確 定聲請人主張通行道路所占確實面積，依附圖及土地航照圖 （本院卷第17頁）比例認定通行道路約占系爭土地面積百分 之十即487.5平方公尺，而系爭土地於111年土地公告現值為 每平方440元，有本院依職權調取之土地建物查詢資料（於 本案訴訟不公開卷第5頁），相對人就聲請人通行道路之價
值為440元×487.5平方公尺＝214,500元）。是以本件定暫時 狀態處分所受損害以224,500元（計算式：214,500+1萬元＝2 24,500）為適當，爰酌定聲請人應提供之擔保金為224,500 元。
七、按假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，民事訴訟法 第538條之4、第535條第1項規定有明文。是於爭執之法律關 係有定暫時狀態之必要者，假處分之方法係由法院依職權酌 定，不可逾越定暫時狀態所需要之程度，惟不受債權人聲請 假處分所表明方法之拘束。債權人所表明假處分之方法適當 者，法院固得從之，若該方法為不妥當或不能執行，法院得 依職權另定其他適當之假處分方法（最高法院108年度台抗 字第854號、101年度台抗字第329號裁定意旨參照）。本件 固有定暫時狀態處分之必要，惟相對人於112年4月6日（本 院收狀日）提出陳報狀於本院，距離聲請人聲請之112年4月 25日僅餘不足一個月，經審酌聲請人須聯絡及準備掃墓事宜 ，爰由本院依職權更正假處分所必要之方法如主文所示。八、綜上所述，本件定暫時狀態處分之聲請，為有理由，應予准 許。依民事訴訟法第538條1項、第2項及第4項、第538條之4 、第533條、第526條第1項、第3項、第95條及第79條，裁定 如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 民事第一庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告狀（須按對造人數提出繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 書記官 黃怡禎
附圖：嘉義縣竹崎地政事務所112年3月3日土地複丈成果圖（本院111年度訴字第675號卷第173頁）