臺灣高雄地方法院刑事判決
109年度訴字第441號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張德培
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（108年度醫偵
字第14號、109年度偵字第5847號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號1、2所示之罪，所處之刑如附表一編號1、2所示。
事 實
一、丙○○係經物理治療師考試及格而領有物理治療師證書，在高 雄市○○區○○路000 號5 樓經營銘德物理治療所，為從事業務 之人。明知物理治療師執行物理治療業務，應依醫師開具之 診斷、照會或醫囑為之，及應注意膝蓋關節伸直後若用力按 壓，可能造成膝蓋關節受傷，而避免過度施力，而依當時情 形，並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，並基於非法執 行物理治療業務之犯意，分別於：
㈠民國106年8月24日，在上址銘德物理治療所，未依醫師開具 之診斷、照會或醫囑指示，委請不知情之物理治療師乙○○、 辛○○（渠等均經檢察官不起訴處分）協助扶著庚○○之身體與 右腳，由丙○○以右肘對庚○○之右膝蓋下方重力按壓之「脛股 骨關節鬆動術」物理治療行為，造成庚○○「右側脛骨上端閉 鎖性骨裂」及「右側腓骨上端閉鎖性骨折（即外側副韌帶撕 脫性骨折）」等傷害。
㈡106年9月11日，丙○○經庚○○告知右膝腫脹不適後，仍在上址 銘德物理治療所，未依醫師開具之診斷、照會或醫囑指示， 即委請上開不知情之乙○○、辛○○（均經檢察官不起訴處分） 協助扶著庚○○，由丙○○以上開方式再度實施上開「脛股骨關 節鬆動術」，造成庚○○「右膝半月板破裂併關節血腫」、「 右膝關節後十字韌帶斷裂」等傷害（上開丙○○違反之注意義 務及庚○○傷勢等，均經公訴人補充更正）。
二、嗣庚○○接受丙○○前揭物理治療後，自覺病情加重，向臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）提起過失傷害告訴，丙○○ 於偵查中，竟基於行使變造私文書之犯意，於106年9月19日 前某日(起訴書誤為107年4月17日，應予更正），在不詳地 點，以不詳方式，變造如附表二所示宏益診所簽有戊○○（另
為不起訴處分）署名之復健治療轉介單1紙（即將病患姓名 欄位改填載為「庚○○」，並將日期欄位改填載為「106年7月 25日」，下稱系爭轉介單），復於107年4月17日將之作為證 據陳報高雄地檢署，委由該署檢察官轉陳衛生福利部醫事審 議委員會（下稱醫審會）作為醫事鑑定之病歷資料而行使之 ，足生損害於宏益診所管理復健轉介單之正確性及庚○○病歷 之正確性。
三、案經庚○○告發由高雄市政府衛生局函請高雄地檢署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告丙○○（下稱被告） 及辯護人雖爭執證人即告訴人庚○○警詢陳述之證據能力， 惟證人庚○○於本院審理時具結證述，均對於諸多細節容有記 憶不清之情事（見訴字卷第408、414 頁），足見證人庚○○ 在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形 ；另觀諸證人庚○○警詢筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或 零散之情形，再參以證人庚○○於警局作證之外在環境及情況 判斷，並未見員警有何不法取供之情事，本院認證人庚○○於 警詢之陳述具有任意性及可信性之特別情況，且本院就相關 問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉本件被 告是否成立本件犯行之重要事項，亦無其他證據證明為警員 詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認證人庚○○在警 局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事 實存否所必要，依前揭規定，應有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文 。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除前揭證人陳述部 分已說明如前外，其餘均已依法踐行調查證據程序，且當事 人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見訴字 卷第403頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形
，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於事實欄一所示時間、地點查看告訴人庚 ○○右腳傷勢之行為，且於事實欄二所示時間提出系爭轉介單 予高雄地檢署，惟矢口否認有何違反物理治療師法、業務過 失傷害及行使變造私文書犯行，辯稱：㈠我當時為庚○○進行 的是SLR檢查（straight leg raise test直腿抬高測試，下 稱系爭檢查），非脛股骨關節鬆動術，並未造成庚○○上開傷 害。㈡系爭轉介單是庚○○在106年7月25日親自交給我的，並 非我變造云云。辯護人則為被告辯護稱：被告本案僅進行系 爭檢查，並未執行脛股骨關節鬆動術，庚○○之右膝傷勢與被 告無關。系爭轉介單係由庚○○提出，可能係庚○○自行填載日 期並簽庚○○之名，並非被告所變造云云。經查： ㈠基礎事實之認定：
被告係經物理治療師考試及格而領有物理治療師證書，在高雄市○○區○○路000 號5 樓經營銘德物理治療所，為從事業務之人，於106年8月24日，在上址銘德物理治療所，委請不知情之物理治療師乙○○、辛○○（均經檢察官不起訴處分）協助扶著庚○○之右腳，由被告以右肘對庚○○之右膝蓋自上往下按壓，庚○○隨後經檢查受「右側脛骨上端閉鎖性骨裂」及「右側腓骨上端閉鎖性骨折（即外側副韌帶撕脫性骨折）」等傷害。於106年9月11日，被告經庚○○告知右膝甚為不適後，仍在上址銘德物理治療所，仍請上開不知情之乙○○、辛○○（均經檢察官為不起訴處分）協助扶著庚○○，由被告以上開方式再度進行物理治療，造成庚○○「右膝半月板破裂併關節血腫」、「右膝關節後十字韌帶斷裂」等傷害。嗣庚○○接受被告前揭2次物理治療後，自覺病情加重，向高雄地檢署提起過失傷害告訴，被告在偵查中將系爭轉介單1紙，於107年4月17日將之作為證據陳報高雄地檢署，委由該署檢察官轉陳醫審會作為醫事鑑定之病歷資料而行使之等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（他一卷第65、343、344頁、偵卷第27頁、訴字卷第77-79頁），並經證人即告訴人庚○○、己○○（庚○○之夫）於警詢、偵訊及本院審理中（他一卷第64、66、91-93、342-346頁、偵卷第37-41、89、90頁、審訴卷第51頁、訴字卷404-418頁）、證人辛○○、乙○○、戊○○於警詢、偵訊及本院審理中（警卷第17-19、21-27頁、他一卷第87-91頁、他二卷第238-242頁、訴字卷第419-438頁）證述明確，並有庚○○106年10月3日刑事告訴狀暨證物銘德物理治療所106年9月19日治療證明書、銘德物理治療所藥單內容與門診費用明細 、甲○○○○○106年9月18日診斷證明書（他一卷第27頁）、106年8月28日、30日藥單內容與門診費用明細、寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）106年9月19日診斷證明書（他一卷第27頁）、9月1日、15日醫療費用收據、寶建醫院106年10月25日：（106）寶建醫字第0421號函暨庚○○門診病歷及右膝MRI影像光碟片（他一卷第49-52頁）、甲○○○○○106年11月3日回函暨庚○○Ｘ光光碟片（他一卷第57頁）、高雄地檢署107年1月8日電話紀錄單（他一卷第79頁）、庚○○107年2月5日刑事聲請調查證據狀暨告證五高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）106年11月21日診斷證明書及醫療費用收據（他一卷第117-139頁）、庚○○高雄榮總106年11月21日診斷證明書（他一卷第121頁）、高雄榮總107年4月2日高總管字第1073401099號函暨庚○○病歷資料（他一卷第145頁、外放病歷卷）、庚○○107年3月28日刑事陳報狀暨證物（他一卷第151-205頁）、銘德物理治療所病歷及宏益診所轉介單、被告107年4月17日答覆狀暨證物庚○○銘德物理治療所之長期保養卡及病歷資料（他一卷第215-217頁）、宏益診所106年7月25日復健治療轉介單（他一卷第219頁）、宏益診所104年12月14日復健治療轉介單（他一卷第221頁）、高雄榮總107年6月19日高總管字第1073402235號函暨庚○○影像光碟1片（他一卷第239頁）、衛生福利部107年12月12日衛部醫字第1071668308號函暨衛生福利部醫審會第0000000號鑑定書及參考資料（他一卷第249-335頁）、告訴人108年1月9日刑事陳報（三）狀暨證物（他一卷第347-369頁）、宏益診所復健治療轉介單、甲○○○○○及銘德物理治療所診斷證明書比較表、銘德物理治療所網路團隊介紹、衛生福利部中央健康保險署108年1月17日健保高字第1086159191號函暨庚○○106年1月至10月就醫記錄（他一卷第373-377頁）、庚○○甲○○○○○病歷表（他一卷第381-382頁）、庚○○108年1月9日刑事陳報（四）狀暨庚○○聲明書（他一卷第385-387頁）、庚○○甲○○○○○診斷證明書（他二卷第245頁）、被告提供之宏益診所復健治療轉介單、銘德物理治療所長期保養卡原本（訴字卷第99-100頁）、衛生福利部111年5月30日衛部醫字第1111663529號函暨衛生福利部醫審會鑑定書（訴字卷第227-243頁）等在卷可稽，此部份事實，首堪認定。 ㈡被告2次對庚○○施以脛股骨關節鬆動術： ⒈證人即告訴人庚○○於警詢、偵查與本院中之證述：我在106年 7月25日因腰、大腿根部不舒服，前往銘德物理治療所治療 ，並於106年8月24日前往該所治療，我原先坐在椅子上熱敷 ，被告說我可能是右膝蓋太緊，牽扯右大腿、腰部產生疼痛 ，要幫我檢查，叫我躺在床上把我的右腳前後稍微擺動，後 來有兩位物理治療師即證人辛○○、乙○○分別固定我上半身跟 大腿，讓我不能動，被告就用手肘自上往下重壓我的右膝， 過程中我痛到大叫，請被告停止，被告還是持續壓一陣子， 最後再重壓一下才讓我起身。後來被告讓我冰敷，我打電話 請證人即我先生己○○來帶我離開，我離去時已跛腳。我在10 6年8月28日前往甲○○○○○，經證人即醫師戊○○照Ｘ光後診斷有 骨折及骨裂，我覺得很驚訝，於是就去診所找被告，跟被告 說我右膝很痛，被告一直安撫我說過幾天會痊癒，要我持續 復健，並於106年9月11日再度在上開診所為我進行相同重壓 右膝之方式治療，因我當時已經是受傷的情況，再經被告重 壓右膝蓋後，痛到感覺整個人快要昏過去等語（見他一卷第 91頁、偵卷第39、40頁、訴字卷第405-415頁）。 ⒉證人即告訴人己○○於本院審理時證述：上述被告2次治療庚○○ 我都不在場，但我都有去診所接她，106年8月24日這次，被 告治療完庚○○後，庚○○行動就不方便了，我跟庚○○有一直去 找被告，被告說3天就會好，要我們繼續回去治療，庚○○在1 06年9月11日治療完，我去診所接她，見到她在診所樓下路 邊哭，我打電話問被告，被告回覆我說會痛正常，要繼續回 診，但我們發覺不太對，到其他醫院檢查才知道被告上開2
次治療造成庚○○右膝受傷等語（見訴字卷第415-418頁）。 ⒊證人辛○○於偵訊及本院審理中證述略以：106年8月24日當天 ，被告為庚○○進行治療，庚○○躺著、右腳往上抬高大約45度 由我扶著，因被告要用前臂放在庚○○右膝蓋下方，我扶在庚 ○○右膝蓋上方，避免移動或滑落而受傷。被告則由上往下壓 庚○○右膝蓋下方的位置，目的是為了要讓庚○○的右腳復位。 過程中庚○○有表示很痛，當天治療前，庚○○的膝蓋並沒有腫 脹的情形，治療後，庚○○的膝蓋就腫脹起來。後來回診，她 的右膝跟右小腿腫脹很嚴重等語（見他一卷第88、89頁、訴 字卷第435、436頁）。
⒋證人乙○○於警詢、偵訊及本院中證述略以：000年0月間我有 見過被告為庚○○進行2次治療，都是庚○○躺在床上、腳抬高 ，被告用手肘靠著庚○○的脛骨粗隆內側往下壓，我有負責扶 住庚○○避免其亂動。106年8月24日該次，被告評估庚○○右膝 蓋太緊，牽扯至右大腿與腰部才會產生疼痛，被告自庚○○右 膝內側由上往下用力推擠，過程使庚○○極度疼痛，頻頻大喊 停與很痛，但被告仍未停止，等做完治療後，庚○○全身無力 發抖，右腳完全無法動彈，經冰敷與臥床休息之後才離開等 語（見警卷第17-19頁、他一卷第90頁、訴字卷第435、436 頁）。
⒌被告警詢、偵訊及本院審理中則供稱：我2度請乙○○、辛○○協 助固定庚○○，讓我為庚○○進行抬直其右腿，再以我右手肘壓 脛骨粗隆，目的就是要讓她復位，過程中庚○○有痛到大叫喊 停等語（見他一卷第343-346頁、偵卷第27頁、訴字卷第77- 79頁）。
⒍再上開被告2次對庚○○之治療行為，依醫審會（第1 次）鑑定 結論略以：鑑定事由所稱「使庚○○躺平，右腳抬高約45度， 並請兩位復健師固定庚○○，再以手肘重壓庚○○右膝蓋下緣」 ，上開治療動作之描述，大致符合「脛股骨關節鬆動術」（ tibiofemoral joint mobilization）方法中向後滑動（med ial tibial condyle posterior glide）之手法，依鬆動術 分級（grade of movement）施力程度不同，而有不同之作 用目的，可能作為減輕疼痛或增加關節活動度使用，一般認 為宜避免施行關節鬆動術之情況，包括惡性腫瘤、感染、骨 質疏鬆、骨折、韌帶斷裂等情況等語，此有衛生福利部107 年12月12日衛部醫字第1071668308號函暨衛生福利部醫審會 第0000000號鑑定書可佐（見他一卷第254、255頁），復因 被告辯稱上開2次是進行系爭檢查云云，本院再度請醫審會 鑑定（第2次），結論略以：SLR檢查（straight leg raise test 直腿抬高測試）是常用以檢測下背痛病人是否有腰薦
椎神經根受刺激情形之檢查。執行SLR檢查時，會讓病人仰 躺，於維持膝蓋伸直之情況下，由檢查者握著病人腳踝慢慢 將腳向上抬起，直至病人表示疼痛再放下。一般執行上述檢 查時，病人處於放鬆狀態，只需將病人腳踩抬起，膝蓋即自 然呈現伸直狀態，不需用手肘壓脛骨粗隆位置；若必須協助 維持膝蓋伸直之狀態，亦以手掌施壓膝蓋上緣大腿處，較符 合施力省力原則，因此委託鑑定事由所稱「將庚○○之膝蓋扶 直，並用手肘壓庚○○之脛骨粗隆」，並非SLR檢查等語，此 有衛生福利部111年5月30日衛部醫字第1111663529號函暨衛 生福利部醫審會鑑定書（見訴字卷第231頁）可參。 ⒎依上情綜合觀之，被告於上開時、地2次委請辛○○、乙○○固定 庚○○，將其右腳伸直，並以右手肘壓住右膝粗隆下壓之舉， 應為脛股骨關節鬆動術無誤，並非被告所辯稱之系爭檢查。 被告此部份辯解，並不足採。
㈢被告所施之2次脛股骨關節鬆動術與庚○○上開傷害結果間，具 有相當因果關係：
⒈依上述，庚○○經被告上開2次脛股骨關節鬆動術後，後續經醫 師檢查診斷之傷勢，詳如下表：
編號 日期 醫療處所（醫師） 檢查及診斷 備註及出處 1 106年8月28日 甲○○○○○（戊○○醫師） X光檢查，右側脛骨上端閉鎖性骨裂及右側腓骨上端閉鎖性骨折（即外側副韌帶撕脫性骨折，見醫審會鑑定意見，他一卷第258頁） 甲○○○○○106年9月18日診斷證明書（他一卷第27頁） 2 106年9月13日 寶建醫院 MRI檢查，右膝半月板破裂併關節血腫、右膝腓骨撕裂性骨折 寶建醫院106年10月25日：（106）寶建醫字第0421號函暨庚○○門診病歷及右膝MRI影像光碟片（他一卷第49-52頁） 3 106年10月17日 高雄榮總 MRI檢查，右膝關節後十字韌帶斷裂、内側半月軟骨破裂及外側副韌帶撕脫性骨折 高雄榮總106年11月21日診斷證明書（他一卷第121頁） ⒉又據醫審會（第1次）鑑定結果略以（他一卷第256、257頁） ：
⑴依甲○○○○○回函內容，106年8月28日庚○○就診，就Ｘ光片影像 觀之，腓骨上端之骨折無骨痂形成，為新近之傷（應不超過 6週），而脛骨上端之骨折呈現新舊混合之變化，無法判定 受傷時間等語（他一卷第57頁）。庚○○（右）腓骨上端之閉 鎖性骨折為撕脫性骨折（avulsion fracture），通常成因 為膝關節伸直狀況下脛骨前內側受到直接撞擊，或突然膝關 節過度伸直所致。由被告治療動作施力方向判斷，庚○○右腳 抬高約45度時應為膝關節伸直之情況，膝蓋下緣受到重壓， 若重壓力道夠強時，有可能造成右腓骨撕脫性骨折。 ⑵依寶建醫院回函內容，庚○○因右膝半月板破裂併關節血腫、 右膝腓骨撕裂性骨折，於106年9月1日、9月15日及9月19日 至該院骨科門診就診，依（106年）9月13日之磁振造影檢查 之影像所示右膝關節血腫積液狀況，應為1個月內造成之新 傷，其傷勢成因應為外力所致。關節血腫積液最常見之原因 是創傷造成關節軟組織或骨骼損傷，導致關節內出血及關節 液快速積聚，膝關節血腫多數伴隨有韌帶及半月板損傷；其 他較少見造成關節血腫原因，包括凝血功能異常、血管畸形 或腫瘤等。本案庚○○之右膝磁振造影檢查結果無顯示血管畸 形或腫瘤，且後續於高雄榮總接受手術前後，亦未發現凝血
功能異常情形。由被告上開治療動作施力方向判斷，膝關節 伸直情況下，若膝蓋下緣或脛骨前內側遭受重壓，且力道夠 強時，有可能造成庚○○腓骨撕裂性骨折及膝關節後十字韌帶 斷裂，進而引起膝關節血腫積液情形。
⑶參酌高雄榮總診斷證明書，庚○○有右膝關節後十字韌帶斷裂 及外側副韌帶撕脫性骨折。後十字韌帶斷裂，可能源自於高 能量外傷或低能量外傷。高能量外傷，主要是膝關節彎曲狀 況下發生機動車碰撞，近端脛骨遭受由前往後力量撞擊造成 後十字韌帶損傷，當撞擊力量合併內翻旋轉時，膝關節側方 或後側方構造亦可能損傷。低能量外傷，則例如運動員跌倒 跪地或膝關節前方受到撞擊，除此之外，膝關節過度彎曲或 過度伸直，亦可能造成後十字韌帶損傷。外側副韌帶撕脫性 骨折，即前述腓骨撕脫性骨折，通常成因為膝關節伸直狀況 下脛骨前內側受到直接撞擊或突然膝關節過度伸直所致。由 被告上開治療動作施力方向判斷，膝關節伸直情況下，若遭 受外力重壓脛骨前內側，且力道夠強時，有可能造成病人 外側副韌帶撕脫性骨折及膝關節後十字韌帶斷裂情形。 ⒊查庚○○於被告第1次進行脛股骨關節鬆動術即106年8月24日前 ，並無右膝骨折或受傷前往醫療院所診斷治療之記錄，此有 衛生福利部中央健康保險署108年1月17日健保高字第108615 9191號函暨庚○○106年1月至10月就醫記錄（見他一卷第373- 377頁），且庚○○、辛○○、乙○○均已證述庚○○2次經被告執行 脛股骨關節鬆動術過程中均疼痛大叫喊停，且難以行走，庚 ○○亦證述經被告治療後分別前往就醫診斷，受有上開傷勢明 確，顯見被告所施脛股骨關節鬆動術之力道非輕，依前揭鑑 定意見，於膝蓋猛力過度伸直，以即被告施力方向，確可造 成上開傷勢，堪認被告106年8月24日所為脛股骨關節鬆動術 與庚○○上表編號1所示傷勢；106年9月11日所為脛股骨關節 鬆動術與庚○○上表編號2、3所示傷勢，具有相當因果關係甚 明。被告辯稱庚○○上表編號1至3所示傷勢均與其無關云云， 空言否認，並不足採。
㈣被告違反注意義務且未依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之 ：
⒈按物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑 為之，物理治療師違反第12條第2項，定有明文。查證人即 甲○○○○○醫師戊○○於警詢、偵訊及本院業已明確證稱：庚○○ 於106年7月25日並未前來看診，系爭轉診單並非伊開立，我 不會開立空白轉介單等語（見訴字卷第419-421頁）。庚○○ 亦證稱：106年7月25日並未到任何醫院看診，106年8月24日 、106年9月11日均並未將系爭轉診單交給被告，伊事後來才
看到系爭轉診單等語（偵卷第40頁、訴字卷第412、413頁） ，再佐以庚○○及己○○於106年9月19日前往銘德診所索取庚○○ 之轉診單、病歷記錄時與被告對話之錄音譯文觀之，庚○○、 己○○質疑庚○○並未請醫師戊○○開立系爭轉診單，何以病歷中 會有系爭轉診單時，被告始終表示為「方便」庚○○請領保險 才會有系爭轉診單等語（見他一卷第195、196頁），而未主 張系爭轉診單為庚○○於106年8月24日看診時提出，顯然於常 情有違（系爭轉診單乃被告所變造後行使部份，詳後述）， 足見被告上開2次對庚○○進行脛股骨關節鬆動術，均未依醫 師開具之診斷、照會或醫囑為之甚明，其主觀上具有違反本 條之直接故意無誤。
⒉醫審會（第1次）就此之鑑定意見認：「依刑事告訴狀，106 年8月24日病人（庚○○）於銘德物理治療所接受復健後，表 示前揭治療造成其膝蓋腫脹、熱痛及行走困難，於（106年 ）8月28日及8月30日至甲○○○○○就診接受Ｘ光檢查，經診斷為 右側脛骨上端閉鎖性骨裂及右側腓骨上端閉鎖性骨折，於（ 106年）9月11日再度進行系爭治療動作（脛股骨關節鬆動術 ）。臨床實務上，病人在接受物理治療後，若有不良反應， 一般會暫停物理治療並聯絡醫師，抑或建議病人由醫師再行 診治後，視情況轉介治療。（106年）8月24日病人（庚○○） 接受系爭治療動作（脛股骨關節鬆動術）後膝蓋腫痛及行走 困難，經骨科醫師診斷有骨折情形，即使未與醫師確認，仍 應考慮該骨折為新近骨折之可能性，屬於宜避免施行關節鬆 動術之情況；且前次徒手治療有明顯不良反應，在釐清造成 不良反應的原因之前，一般會暫停施行相同治療，因此（10 6年）9月11日之系爭治療動作，難謂為妥適之復健醫療處置 。」等語，有衛生福利部107年12月12日衛部醫字第1071668 308號函暨衛生福利部醫審會第0000000號鑑定書可憑（見他 一卷第255頁），又本院認被告身為物理治療師，對於人體 關節活動度應知之甚詳，應注意膝蓋關節伸直後若用力按壓 ，可能造成膝蓋關節受傷，而避免過度施力，依當時情形， 並無不能注意之情形，分別於上開時間、地點，2次未得醫 囑或轉診單，在對庚○○右膝狀況不明之情形下，逕向庚○○施 以脛股骨關節鬆動術，足認被告於106年8月24日及106年9月 11日所為均有違反上開注意義務之情形而有過失無誤。 ㈤事實欄二部分
⒈按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之 真正文書，加以改造而變更其內容之謂。刑法上之行使變造 文書罪，祇須提出變造之文書，本於該文書之內容有所主張 ，即已成立，其行使之目的能否達到，原與該罪之既遂與否
毫無關係。查戊○○於本院審理中證稱：系爭轉診單中關於 「R Knee FX」（右膝骨折）、「戊○○」是我親筆寫的，此 外其他欄位（病患）「姓名」、「日期」都不我寫的，庚○○ 於106年7月25日並沒有來看診，並有病患來看診過後我才會 開轉診單等語（見警卷第25、26頁、訴字卷第421頁），且 庚○○於系爭轉診單所示日期106年7月24日並未前往宏益診所 看診，已如前述，顯見系爭轉診單上所記載甲○○○○○醫師戊○ ○於106年7月24日診斷庚○○右膝骨折轉介復健等，均與事實 不符，系爭轉診單亦非真正，而係變造之私文書。 ⒉再者，庚○○於警詢中證稱：我與己○○於106年9月19日前往銘 德物理治療所，向被告要求影印病歷及收據，發現竟有甲○○ ○○○的系爭轉介單，當下我提出質疑，被告回答：醫生有權 力開立轉介單、給病患申請保險之用等語（見偵卷第40頁） 。己○○亦證稱：我在106 年9 月19日當天向被告索取庚○○就 診紀錄跟病歷資料，結果資料裡面有系爭轉介單，當下我就 質疑106年7月25日庚○○並未去宏益骨科，怎會有系爭轉診單 ，結果被告的回答是「醫生寫的，醫生有權利這樣開」等語 （見訴字卷第417頁），又觀之附件所示當天對話譯文：「… …
被 告：許先生，你有點誤會我們的那個醫療的流程。 己○○：嘿。
被 告：我們是物理治療所對不對？
己○○：對。
被 告：你只要來我們這邊，然後我們評估的結果，再到診 所去他看，他有給你，他也是認同做法，他就開轉介單給你 。
己○○：對，但是我那次去我沒有請宏益開轉介單阿，你怎麼 給我們寫他轉介勒？這樣怎麼對呢？
被 告：不是，那是我們固定要寫的東西，因為那是為了你 們請保險方便。
己○○：恩，我如果沒跟你說這次要保險，要請保險之前，我 們就先去了，她這次沒先去，就直接來你們這邊了，她都沒 有先去宏益餒。
被 告：對，所以阿，我們評估的結果就是這樣啊。 己○○：你們。
被 告：（模糊）。
己○○：我覺得。
庚○○：我上次不是說我那個縫匠肌那個有問題嗎？這邊 被 告：這個我們都有啦阿
己○○：你。
庚○○：這邊有寫嗎？
被 告：有阿我這邊有。
己○○：我覺得你這樣說不過去拉
被 告：我們這個縫匠，你看，過來
庚○○：不是我先生的意思，他是，他的意思是說好像我們這 次來看是因為膝蓋痛。
己○○：你們的流程，來，對阿。
庚○○：怎麼會是寫這様子？
己○○：你這樣寫變成我們是膝蓋痛才來這裡看的。 庚○○：來求診，來求診的意思
被 告：來你聽我講，我後來有幫他檢查，確實是膝蓋那邊 引起的。
己○○：嘿
庚○○：那來我已經做了7、8次之後勒？ 被 告：那你
庚○○：我之前前面已經做了7、8次了
己○○：我們。
被 告：對，你聽我講，阿我們實際上，實際上幫你做的治 療都在這個上面阿，那一個部位那個部位。
己○○：對對對，我比較在意的是說，為什麼許醫師他簽這個 轉介單？我如果没有叫他簽這個轉介單，那天我們去他那邊 看是要看骨頭有没有傷到，因為給你治療完了嗎，治療完的 時候去照Ｘ光，他說譬如說什麼骨頭，我那天有跟你說嘛被 告：嘿。
己○○：好0K，他說這個有開藥給我們，好，我們就走了，我 們並沒有要他轉就到你這邊來阿。
庚○○：他是要讓我們請保險的拉。
被 告：不是不是，你聽，你。
庚○○：喔，是這樣嗎？
護 士：對拉，那是讓你因為（模糊）
庚○○：他要讓我們請保險所以他們給我們這個。 被 告：我們我們是為了要讓你們請保險用的阿，阿你不要 ，我們，我也不需要摳給你阿。
己○○：阿，我們也沒有去阿。
被 告：沒有。
己○○：可是，這樣就不對了餒，這樣我們的治療流程、過程 就就就不對了餒。
被 告：不是，這個重點不是這樣子，每個醫師都有權利去 開。
己○○：對對對對對對。
被 告：這是他的權力。
己○○：對。
被 告：他什麼時候開也是他的權力。
己○○：對，我知道，我的意思是說我們這個流程上。 庚○○：這是什麼時候開的。
己○○：我們這個流程上就不對了吧？
庚○○：7月25嗎？
被 告：那個那個跟流程沒有關係阿。
庚○○：他是要讓我們請保險的拉，他這個是7月25是我來這 邊的那個。
己○○：你這次。
庚○○：第一次的那個。
被 告：譬如說你患者來，我們也會請許醫師開，譬如說他 患者來，我們也會請去一次轉介單。
庚○○：7月，我是7月，這是幾號，20，這是，這是幾號？己 ○○：你、我。
庚○○：這是幾號？
被 告：你如果說今天不是為了保險我們就不需要（模糊） 己○○：你這樣說不對，我們這次有嘛，我們這次從頭到尾被 告：沒有拉，許先生，我知道你的意思啦
己○○：對嘛，我覺得你。
被 告：你好像覺得說應該是先有這張才有這張的意思是不 是？
己○○：我覺得你。
庚○○：他，他如果。
己○○：你有在閃避責任餒。
被 告：没有，你的意思是。
己○○：院長。
庚○○：他，如果你沒有去那邊，到最後為了讓我請保險，他 還是會請許醫師開。
己○○：對阿對阿對阿，許醫師他日期就幫我們押。自己往前 押讓我們比較那個。
己○○：沒有，你你。
被 告：沒有，他的規定是這樣。
己○○：我知道這個規定啦，我知道這個規定啦。 被 告：你什麼時候來。
己○○：對阿。
被 告：那我我們就幫你寫哪一天，讓他去幫，讓你方便這 樣子啦。
己○○：對對對。
庚○○：對阿，他應該是這個用意拉。
被 告：只是，為了要讓患者方便而已，阿他本來就有權利 要不要幫你開轉介單給你。
己○○：對阿，我知道，我的意思是，我的意思是說吼，我們 來之後，我們去許醫師邊之後，他給我們照的時候，有嘛。 被 告：嘿。
己○○：你現在開這張的意思是，好像是我們去到許醫師那邊 已經受傷了。
庚○○：（模糊）
己○○：已經膝蓋痛，然後來這裡，這樣就不對了吧。 庚○○：好像變成說是那種感覺。
己○○：這個流程就不對了吧。
被 告：對，所以他的意思是說先有這張才有這張嘛？對不 對？
己○○：對我知道，你們要候補這種這種，候補的話我都可以 同意，但是。
被 告：阿那個流程其實沒有錯餒，那規定本來就是這樣子 阿，（模糊）
己○○：我的意思。
庚○○：可是他那邊也沒有什麼健保紀錄阿，齁是不是。被 告：那你聽我講，你來到我這邊做評估完。
己○○：對。
被 告：醫師就有權力開轉介單啦。」
等語，有106年9月19日許獻文、庚○○與被告之對話譯文及光 碟（見他一卷第193-196頁）。
⒊被告於106年9月19日與庚○○、己○○之對話中承認會幫病患填 寫轉診單給醫師決定是否轉介，並不斷以協助庚○○請領保險 而填寫系爭轉診單為由對庚○○、己○○虛以委蛇，顯然與被告 於本院辯稱：系爭轉診單為庚○○交給伊云云，並不相符。又 果被告上開辯解為真，何以當下不以此為由，回覆庚○○、己 ○○？益徵被告所辯不實，並不足採。
⒋又辯護人辯護稱：系爭轉診單上變造之欄位部份，實為庚○○ 所為云云。此除與本院前揭認定不符外，經本院將系爭轉診 單上「庚○○」（甲類筆跡）之簽名與銘德長期保養卡上「庚 ○○」（乙類筆跡）之簽名送請法務部調查局鑑定是否相同， 鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵不同（法務部調查 局110年3月9日調科貳字第11003134990號函暨指紋鑑識實驗 室鑑定書（見訴字卷第105-109頁）在卷可憑，亦無從以此 為有被告之認定。
⒌是依上述，系爭轉診單如附表二所示「病患姓名」、「日期
」等欄位為被告所變造。又按刑法處罰偽造文書之罪，旨在 保護文書之實質真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件 之一，惟祇須就客觀上為一般觀察，公眾或他人事實上有因 此受損害之虞即足，有無實質受損害，並非所問，且所謂損 害，亦不以經濟價值為限（最高法院101年度台上字第6704 號判決意旨參照），查系爭轉診單係醫師診斷病患之病情後 將病患轉介復健治療之用，倘未經醫師診斷而為之，自有生 損害於該醫師所屬甲○○○○○管理復健轉診單及該名病患病例 之正確性甚明，據以於偵查中行使，更可使鑑定結果發生錯 誤，足生損害於他人，被告主觀上具有行使變造私文書之犯 意。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，俱應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告行為後，刑法第284 條已於108 年5 月31日修正生效， 修正後之規定將修正前之業務過失規定刪除而回歸過失犯罪 本身的責任層次判斷，並將過失罪名的法定刑予以提高，經 新舊法比較後，認修正後之規定並未較有利於被告，應依刑 法第2條第1項前段規定，適用修正前業務過失罪名、亦即修 正前刑法第284條第2項前段規定。
㈡次按修正前刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續 反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔 助事務在內（最高法院89年度台上字第8075號判決意旨參照 ）。查被告為合格之物理治療師，上開事實欄一所示2次執 行物理治療業務之行為，自屬被告個人基於其社會地位繼續 反覆執行之事務，被告應為從事業務之人無訛。是以，被告 於執行前開業務時，因上開過失行為致本案事故發生，進而 使庚○○受有前開傷勢。
㈢再按物理治療師業務如下：「一、物理治療之評估及測試。 二、物理治療目標及內容之擬定。三、操作治療。四、運動 治療。五、冷、熱、光、電、水、超音波等物理治療。六、 牽引、振動或其他機械性治療。七、義肢、輪椅、助行器、 裝具之使用訓練及指導。八、其他經中央主管機關認可之物 理治療業務。」，物理治療師第12條第1項定有明文。經查 ，被告本案所執行之「脛股骨關節鬆動術」，為物理治療師 法第12條第1項第3款之「操作治療」，此有衛生福利部111 年10月31日衛部醫字第1111667991號函暨中華民國物理治療 師公會全國聯合會111年10月4日（111）中物療全字第11100 00046號函附卷可憑（見訴字卷第387、391頁），而屬直同
法第12條第2項之「執行業務」甚明，應依物理治療師法第3 3條第1項前段論處。
㈣核被告就事實欄一部份所為：係犯修正前刑法第284 條第2 項前段業務過失傷害罪，共2罪；物理治療師法第33條第1項 之物理治療師非法執行業務罪1罪；就事實欄二所為，係犯 刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪。起訴書誤載為 「偽造」私文書罪，業據檢察官更正，併予敘明。被告變造 私文書後持以向高雄地檢署充作證據行使，其變造之低度行 為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或 成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念 者是（最高法院96年度台上字第172號、95年度台上字第468 6號、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。且立法 上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪