臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上訴字第173號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 陳正忠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺東
地方法院93年度訴字第175號中華民國94年7月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1423、1424號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續販賣第一級毒品及未經許可製造槍枝之主要組成零件及未經許可販賣其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍暨執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑、褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又未經許可製造可發射子彈具殺傷力之手槍，未遂，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案土造金屬槍管壹支及未製造完成槍管半成品貳支、不鏽鋼管貳支、玩具手槍參支及如附表所示之工具均沒收。又未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年、併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
其他（轉讓第一級毒品、未經許可製造子彈部分）上訴駁回。本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行無期徒刑、褫奪公權終身，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。販賣第一級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案土造金屬槍管壹支及未製造完成槍管半成品貳支、不銹鋼管貳支、玩具手槍參支及如附表所示之工具、改造及土造子彈貳顆、工業用子彈壹佰拾叁顆、彈頭及彈殼半成品壹包均沒收。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意， 先於民國92年10、11月間某日，在臺東縣臺東市○○路135 巷28號住處內，以賒欠方式販賣新臺幣（下同）1萬5千元之 價格、重約1錢（3.75公克）之第一級毒品海洛因予「葉明 鋒」（價款迄今尚未收取）；復於93年農曆過年期間某日， 在上述住處內，以6千元之價格，販賣4分之1錢（約1公克） 之海洛因毒品予乙○○；旋又於約2週後之某日，又在同一
處所再以6千元之價格，販賣4分之1錢（約1公克）之海洛因 毒品予乙○○施用。
二、93年3月10日凌晨時分，甲○○與鄭啟宏基於共同轉讓第一 級毒品海洛因之犯意聯絡（鄭啟宏共同轉讓第一級毒品部分 另經臺灣花蓮地方法院判決），由鄭啟宏以電話聯繫甲○○ 攜帶重量約0.3公克之第一級毒品海洛因1小包，至臺東縣臺 東市東之鄉飯店2123號房內，將該1小包毒品無償轉讓予吳 汝姍施用。
三、甲○○於93年1月中旬（農曆過年前）某日，在姓名年籍不 詳綽號「阿修」友人車上腳踏板下拾獲口徑9mm制式子彈及 土造子彈各1顆，竟未經許可持有，並將之藏放在其上揭住 處內。其後又自93年4月底5月初某日起，未經許可在其上揭 住處內，基於以自製槍管換裝於市售玩具手槍而改造為可發 射子彈具殺傷力之改造手槍之單一決意，使用其自己所有如 附表所示之電鑽、鎢鋼鑽頭等工具，先接續貫通不鏽鋼管而 製造手槍之槍管3支（其中2支因切割不當損壞而未能得逞） 。甲○○於同時期，在其上揭住處內，以附表所示之工具及 銅條車磨而成8mm及9mm金屬彈頭，並在玩具金屬彈殼內填裝 工業用火藥後，未經許可接續製造子彈3顆。嗣於93年6月18 日下午5時30分許，經警持原審法院核發之搜索票在其住處 內搜索查獲，並扣得甲○○所有制式9mm子彈一顆、9mm土造 子彈1顆、8mm改造子彈3顆、製造完成之槍管成品1支、尚未 製造完成之槍管半成品2支、不鏽鋼管2支、玩具手槍3支、 供製造上述槍彈所用且為甲○○所有如附表所示之工具、工 業用子彈113顆及彈頭與彈殼之半成品1包。四、甲○○於93年2、3月間某日，在其上揭住處內受鄭啟宏之委 託並收受鄭某所交付，以仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之 玩具手槍換裝土造金屬槍管而成並可發射子彈而具殺傷力之 改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈3顆 ，將上述槍彈藏放在住處內而未經許可寄藏上開槍彈。同年 4 、5月間某日，甲○○復另行起意，在其住處內收受陳有 乾交付之土造子彈3顆，亦將之藏放於其住處內而未經許可 持有上述子彈。嗣於同年5月13日晚間10時左右，甲○○為 圖牟利，在臺東縣新生路135巷附近某處，以2萬元之價格， 將上述寄藏、持有之改造玩具手槍1支及具殺傷力之土造子 彈5 顆（另1顆不具殺傷力）販賣予牟振宇（另經原審法院 判決確定），未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍 及子彈。嗣經花蓮縣警察局刑警隊會同花蓮憲兵隊、臺東憲 兵隊持原審法院核發之搜索票，於93年6月16日下午，在臺 東縣臺東市○○路37巷22號牟振宇住處內搜索查獲，並扣得
上述槍彈，因而循線查知上情。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得做為證據；被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ；被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第3款分別定 有明文。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查：一、查本件證人乙○○，於93年12月31日出境，有入出境查詢結 果1份在卷可稽，其於原審法院審理時依法傳喚而未到，然 其於警詢及偵查中就曾向被告甲○○購買毒品一情，均經其 明確證述一致在卷。且乙○○於偵查中亦向檢察官表示於警 詢中未受任何不法侵害，另乙○○於本案本院審理中因另案 通緝緝獲，經其具結後作證，亦證稱伊確有各以6千元之價 格向被告購買海洛因2次之事實。而被告在93年6月18日為警 逮捕後詢問時，供稱：「（警詢：有誰向你購買毒品，向你 購買的人都是購買何種毒品？）大約有兩三個人，都是購買 海洛因。」、「（警詢：跟你買的是何人？）乙○○．．． ．」（261870警卷第6頁）及嗣後移送檢察官偵查中（偵字 第1423號卷第8頁）及原審法院審理檢察官聲請羈押時（聲 羈卷第8頁）時，均自白（被告自白之任意性詳後述）曾販 賣第一級毒品海洛因予乙○○，是以證人乙○○於警詢之證 詞具有可信之特別情況，且為證明被告販賣第一級毒品海洛 因犯罪事實之存否所必要之證據；於偵查中經結證之證詞， 亦無顯不可信之情況，依前揭規定，自應認證人乙○○於警 詢及偵查中所為之證詞具備證據能力。
二、被告自白之任意性部分：被告及其辯護人，辯以其警詢及偵 查中之自白因係在毒癮發作之情況下所供而不具任意性云云 ，惟被告於偵查中一再供承警詢時之供述、於原審法院93年 6月19日審理檢察官聲請羈押時亦供承在警詢及偵查中之供
述，均係出於其自由意志並未受不法侵害等語（參偵字第14 23號卷第10頁、第26頁、第92頁、聲羈卷第10頁），且經原 審院受命法官於準備程序時，當庭勘驗被告於警詢及偵查中 之錄音錄影，經先行勘驗被告93年6月21日及93年6月24日之 偵查中錄音錄影結果，顯示被告在93年6月21日因錄音內容 雜音過大，聲音無法與筆錄內容核對，惟依錄影結果內容顯 示為始末連續錄影，且未發現被告有何不適之情形、93年6 月24日偵查中之錄音為始末連續錄音，被告回答語氣平順自 然，並無恐嚇脅迫等不法取供之情形。至此，被告即表示無 需再勘驗其他偵查中及警詢時之錄音。且被告自陳伊於警訊 當天上午8時許施用第一級毒品，而施用第一級毒品毒癮發 作時間在施用時起4個小時內（見本院審判筆錄），觀之被 告警訊（台東憲兵隊）訊問之時間則為當天下午23時15分開 始，訊問後即被拘捕並移送。台東地檢署檢察官聲請羈押獲 准；由以上過程觀之，被告在警訊及檢察官訊問時均距其施 用第一級毒品時間遠超過4小時以上，則其所辯警訊及偵查 中之供述係在其毒癮發作時所為云云，即與事實不符而不能 採信。再者，原審辯護人雖另辯以被告之自白係因警察在訊 問時，以污點證人方式利誘自白云云，惟被告係於93年6 月 21日接受警詢時表示「我已深感悔意，請檢察官以污點證人 身分從輕量刑，我很樂意配合檢察官及警方偵辦案件」，則 被告顯然知悉自己身分而請求從輕量刑；再觀之該次警詢之 內容，均係在調查被告販賣毒品之網路，而依毒品危害防制 條例第17條之規定，犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至 第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8 條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是以在毒品交易案件 中，供出毒品來源而查獲，得減輕其刑，係法律明文規定， 被告得合法享有之寬典，以此作為取得被告自白之原因，並 非刑事訴訟法所禁止不正方法之利誘行為。準此，原審辯護 人辯以係利誘取供云云，即不足採。是以本院綜上筆錄之記 載及勘驗結果，認被告在警詢及偵查中之自白，並無不當取 供之情形，亦堪認定。
三、被告在原審之選任辯護人另辯以93年6月18日搜索逾搜索票 記載期限，搜索並不合法云云。惟按搜索，應用搜索票；搜 索票，應記載有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜 索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、第2項第4款分 別定有明文。其立法目的，無非在確定令狀搜索原則並達成 明確性之要求，避免過度或恣意侵犯人民之基本權利，然偵 查行為之形成，往往受限於偵查對象、犯罪行為態樣、採證
困難程度而有所不同，是以本院認搜索所載之有效時間，偵 查機關固應予遵守，惟倘已遵期開始實施搜索行為，然因搜 索必要而致搜索結束時已逾票載有效時間，尚不能認係逾期 搜索（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會亦同此見解 ）。查依卷附原審法院93年6月16日核發對被告搜索之搜索 票記載，搜索有效期間為93年6月17日9時起至同年月18日18 時止等情，有搜索票1紙附卷可稽，而被告受搜索期間則為 93年6月18日17時30分起至同日18時50分止，復有搜索扣押 筆錄1紙附卷可考，則依前揭說明，本案對被告之搜索開始 時既在搜索票所載之期限之內，則搜索自屬合法無訛。貳、認定被告犯罪事實：
一、販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告矢口否認有販賣第一 級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣第一級毒品海洛因 予「葉明鋒」、乙○○，且伊不認識葉明鋒云云。惟查：（一）證人乙○○於偵查中結證稱：「（你有無向甲○○買過毒 品？）有」、「（買何種毒品？）海洛因。」、「（第一 次在何時、何處買多少？）我第一次和甲○○見面是葉明 鋒帶我去找甲○○，甲○○是拿1錢海洛因給葉明鋒，說 好讓葉明鋒拿去賣賺錢，葉明鋒賺錢之後，再把1錢海洛 因的錢給甲○○，這是去年10、11月間的事，當天有介紹 我認識甲○○．．．．，另外他有2次賣我半錢的一半就 我們所謂的四一，價格（各）為6千元，這兩次也都是在 他家買的。」等語（參偵字第1424號卷（一）第105頁以 下）。被告於警詢時供承：「（有誰向你購買毒品，向你 購買的人都是購買何種毒品？）大約有兩三個人，都是購 買海洛因。」、「（跟你買的人是何人？）乙○○、黃太 文、吳貴良（譯音綽號叫阿三）等人向我購買海洛因。」 （參警261870號卷第6頁）、「（乙○○你如何認識？） 92 年12月份左右由葉明峰（綽號阿鋒在從事油漆工）帶 乙○○到我家，我才認識。」等語（參偵字第1424號卷（ 一）第47頁反面）；偵查中供承：「（你是否有賣海洛因 毒品給乙○○、黃太文、吳貴良等3人）是。」、「（這3 個人的名字是否你告訴警察的？）是的。」、「（你何時 、何處賣給乙○○？）今年過年期間在臺東市○○路的家 裡。」、「（賣多少給他？）第一次賣6千元，4點1公克 （按應係四一之誤）；第二次是過年隔大概1個禮拜之後 ，也是在我家裡賣6千元，重量相同。」（見偵字第1423 號卷第8、9頁）、「（你有在今年過年期間和過年後一個 禮拜左右前後兩次在你家裡賣海洛因毒品給乙○○？）沒 錯。」、「（當天有提到四一是何意思？）就是四分之一
錢，重量為零點9到1公克之間，剛才我說的兩次，我賣給 乙○○都是賣四一價格6千元。」（參偵字第1423號卷第 28頁）、「（你先後一共多少次賣海洛因給乙○○？）兩 次，都是沒有拿錢」、「（你第一次和乙○○見面的時候 ，乙○○是否由葉明鋒帶去你家的？）對。」、「（你第 一次和乙○○見面那天，有無把1錢的海洛因交給葉明鋒 ？）有。」、「（這1錢的海洛因賣給葉明鋒的價錢是多 少？）1萬5千元，他先拿去用，賣了之後再把錢給我（按 依勘驗錄音結果有所修正）。」（見偵字第1424號卷（一 ）第113、114頁）；於原審法院審理檢察官聲請羈押時亦 自白有販賣毒品予乙○○等語。
（二）是以被告於警詢、偵查中及原審法院審理羈押聲請時之自 白，均核與證人乙○○所證述情節相符。況被告有販賣第 一級毒品海洛因予乙○○乙節，係證人乙○○供出被告販 賣海洛因之情節後，被告在為警逮捕後警詢時，自行表示 有販賣第一級毒品海洛因予乙○○其人，並非經警提示後 方行提及，有被告前揭警詢時自白之筆錄可稽；被告於原 審法院準備程序時亦不否認有葉明鋒其人，足見被告確有 販賣第一級毒品海洛因予「葉明鋒」及乙○○，應堪認定 。被告雖於原審法院及本院審理時翻稱，係葉明鋒與乙○ ○前往其住處要一起買毒品，並未販賣第一級毒品海洛因 予葉明鋒、乙○○云云，顯係畏罪卸責之詞，難以採信。 末查被告固曾自白伊尚有販賣第一級毒品予黃太文、吳貴 良（徐宇「阿三」）云云，惟此部分自白並無證據足證與 事實相符，法院自不能僅憑被告上開自白認定其確有此部 分犯行。另證人乙○○於偵查中及本院固又供稱伊向被告 購買第一級毒品之次數約近10次或2、3次，價格至少有12 萬元云云，然被告於偵查中已陳稱（除前述2次外）其餘 是乙○○透過伊向別人調的等語（見同上筆錄），因而本 院就被告自白與證人乙○○供述相符部分採為認定被告犯 罪之依據，乙○○其他供述即難認與事實相符而不予採信 ，附此敘明。
（三）被告於偵查中供稱伊販賣與葉明鋒海洛因之價款1萬5千元 尚未收取（見偵字第1424號卷（一）114頁），此與證人 乙○○於偵查中證述情形相符（見同上卷第105頁），另 被告於偵查中已供承販賣海洛因給乙○○，每次各6千元 ，已如前述，參酌被告於原審法院準備程序亦自承收取乙 ○○1萬2千元，惟辯稱該1萬2千元是乙○○欠伊修車的錢 云云（見原審卷第61-1頁），然證人乙○○於本院則證稱 被告向伊借車，伊僅知有換燈泡，被告也沒有向伊要（換
燈泡的錢或所謂換輪胎的錢），顯見上述乙○○付與被告 之1萬2千元，確係乙○○向其購買海洛因之價款無訛，被 告所辯該1萬2千元為替蔡某「修車」的費用，即非可採。（四）末以毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其 交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是 否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不 同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外， 實難查得實情，惟販賣海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾 所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險 ，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認其 有販賣第一級毒品海洛因犯行，致無法查得其販賣海洛因 之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，仍堪認定 。
二、轉讓第一級毒品海洛因予吳汝姍部分：訊據被告矢口否認有 轉讓第一級毒品海洛因予吳汝姍之犯行，其於原審辯稱：所 交付予吳汝姍者，僅係第二級毒品安非他命云云，於本院則 辯稱鄭啟宏叫伊轉交吳汝姍一只袋子，伊不知其中放置有毒 品云云。惟查：被告於警詢及偵查中時供稱，93年3月間， 吳汝姍住在東之鄉旅社12樓，鄭啟宏打電話告訴伊被告吳汝 姍人在難過，要伊提供第一級毒品海洛因給吳汝姍施用，伊 就拿了0.3公克左右給被告吳汝姍，且當場有看到吳汝姍將 海洛因滲入香煙後施用才離開等語（參偵字第1424號卷（一 ）第46頁、第98頁），核與證人吳汝姍、鄭啟宏於偵查中結 證情節相符（見偵字第1423號卷第123頁、第134頁以下）， 且經證人吳汝姍及鄭啟宏於原審法院審理時，明確具結證述 不虛。吳汝姍亦因施用第一級毒品海洛因為臺灣花蓮地方法 院以93年度訴字第93號判處有期徒刑8月確定。而海洛因與 安非他命外觀迥不相同，被告亦曾因施用第一級毒品海洛因 而送強制戒治，則就海洛因與安非他命之不同，應甚為明瞭 且無誤認之可能，是以此部分被告確有交付第一級毒品海洛 因予吳汝姍一情，應堪認定，其嗣後翻稱係第二級毒品安非 他命或不知其交付者為毒品云云，顯係避責之詞，難以採信 。另吳汝姍、鄭啟宏於原審法院固供稱被告所交付予吳汝姍 者有第一級毒品及第二級毒品云云，然被告於警訊中及檢察 官訊問時並未提及伊交付予吳汝姍之毒品尚有第二級毒品安 非他命，可見被告應不知鄭啟宏叫伊交付予吳汝姍之毒品其 中尚有安非他命，應認被告並無與鄭啟宏共同轉讓第二級毒 品予吳汝姍之犯意，併予敘明。
三、製造可發射子彈具殺傷力之手槍未遂部分：訊據被告矢口否 認有製造上開槍枝之行為，辯稱：扣案之槍管成品1支及半
成品2支均從不知名朋友處取得，伊並無車製槍管或手槍之 犯行云云。惟查被告於警詢即供稱：「白鐵鋼條我要看看能 否當成槍管使用，電鑽是要鑽槍管的，虎鉗我是用來固定槍 管以便鑽孔用路．．．」（見警261870號卷第5頁）；偵查 中供稱：「（鋼條是你用來製造槍管？）沒錯。」、「（槍 管是否你自己車的？）1支已經車好了，另外兩支車壞了。 」等語；嗣於93年6月19日原審院審理羈押聲請時亦供稱， 自93年5月開始改造，並採購器材等語。此外，復有扣案之 改造槍管成品1支、半成品2支、不銹鋼管2支、玩具手槍3支 及如附表所示之工具為證。被告於偵查及原審法院審理雖曾 翻稱：找陳文雄去鐵工廠車，但陳文雄沒去；是我拿去高雄 叫人家車的；6月19日因毒癮發作所以亂講云云（參偵字第1 423號卷第29頁、第40頁、第58頁）。惟被告93年6月19日原 審法院審理羈押聲請時自承有改造犯行，且供稱警詢、偵查 所言均為真實且出於自由意志等語及如前述其於警訊、偵查 中供述之時間已逾其施用毒品毒癮發作之時間，已如前述， 足認其嗣後翻異前詞，應係事後畏罪之詞，難以採信。參酌 本件扣案物品當中尚有玩具手槍3支及被告上開自白，其係 以改造玩具手槍成可發射子彈具殺傷力之槍枝而著手於改造 之行為（製作槍管以使套用於上開玩具手槍），雖該改造槍 管事後鑑定並不能套用在上開玩具手槍之上，惟此乃製造可 發射子彈具殺傷力槍枝未遂而已，被告並非意在製造槍枝之 主要零組件，其製造槍管為製造可發射子彈具殺傷力之槍枝 之部分行為，且兩者並非基於各別犯意而為之，應堪認定， 起訴書所引被告所犯法條（罪名）尚有未經許可製造手槍零 組件，尚有誤會，附此敘明。
四、販賣槍枝、子彈予牟振宇部分：訊據被告矢口否認有販賣槍 枝子彈之犯行，辯稱：2萬元係伊向牟振宇所借，故將槍枝 及子彈質押在牟振宇處並非販賣云云。惟查，此部分犯罪事 實，業據被告於警詢、偵查中及原審法院審理羈押聲請時（ 見警261870號卷第4頁反面、偵字第1423號卷第7頁、第9頁 、第58頁、第98至99頁、第139頁）均坦承不諱，且就販賣 之價格、地點，如何交付，甚至就該六顆子彈之來源均供承 甚詳，核與牟振宇在警詢、偵查中所具結證述情節相符（見 警261860號卷第7至8頁、偵字第1423號卷第33至34頁）。而 牟振宇因持有本件槍枝復經原審法院判處罪刑，有該院92年 度訴字第118號裁判書1份在卷足憑。此外，復有臺灣花蓮地 方法院檢察署依法核發之93年4月27日93花檢東忠聲監續字 第000122號通訊監察書交花蓮縣警察局實施通訊監察之譯文 1份在卷可稽（見警261860號卷第22至28頁）。且依該譯文
內容顯示，牟振宇尚於93年5月18日購買後打電話向被告表 示為何原本應有10發子彈，但僅有6發，被告則稱2萬元就僅 有6發等語，顯見此部分確係販賣而非質押無訛，被告嗣後 翻異前詞，所辯係卸責之詞，不足採信。
五、持有制式子彈、製造土造及改造子彈、寄藏槍彈部分：此部 分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審法院審理時均 坦承不諱。核與證人鄭啟宏於警詢（見偵字第1423號卷第14 4頁）及偵查中（見偵字第1423號卷第155、156頁）、證人 陳有乾於偵查中（見偵字第1423號卷第112頁）所證述情節 相符。此外，復有改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號）、制式子彈1顆、土造及改造子彈9顆扣案可稽，而該等 槍彈，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝部 分係仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好依測得發射彈丸動能 為209點44焦耳；子彈部分亦認可擊發而具殺傷力等情，有 該局93年7月9日刑鑑字第0930130972號及93年7月26日刑鑑 字第0930130974號槍彈鑑定書2份在卷可稽。六、綜上所述，被告確有販賣3次第一級毒品海洛因予葉明鋒、 乙○○、轉讓第一級毒品海洛因予吳汝姍、持有制式子彈、 製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂、製造子彈、寄藏槍枝 、子彈並販賣槍枝、子彈之犯行，本件事證至為明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
參、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正 公布施行，刪除第11條，並修正第8條，將修正前第11條第1 項、第4項移列修正後第8條第1項、第4項，修正後之第8條 第1項較修正前之第11條第1項法定刑為重（修正後法定本刑 提高為無期徒刑），應適用裁判前之行為時法律，另修正後 第8條第4項將原規定：第11條第4項之法定刑「處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為 「處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣7百萬元以 下罰金」，茲比較新舊法之結果，以修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第1項、第4項之規定，有利於被告，故依刑法 第2條第1項後段之規定，應適用修正前之該條例第11條第1 項、第4項之規定論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未 經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪及現行同法第11條第1 項之未經許可販賣具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項 之未經許可寄藏子彈罪、第12條第1項之未經許可製造子彈 罪、未經許可販賣子彈罪、第12條第4項之未經許可持有子
彈罪、第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷 力之槍枝未遂罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行 為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告製造3顆土造及改造子彈之行為，係屬一犯意接續多次 行為，侵害一個法益，應為接續犯。被告與鄭啟宏間，就轉 讓第一級毒品海洛因予吳汝姍部分，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。被告以一行為分別寄藏槍枝、子彈及販賣 槍枝、子彈之行為，應各依想像競合犯之例，分別從較重之 未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、未經許可販賣具有殺 傷力之改造手槍罪處斷。被告先後多次販賣第一級毒品海洛 因、未經許可持有子彈之犯行，均時間緊接，方法相同，觸 犯構成要件相同之罪，依其情節，均顯係均基於概括之犯意 反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，以一罪 論，其販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不 得加重其刑。被告未經許可寄藏其他具有殺傷力之改造手槍 罪、連續未經許可持有子彈，與未經許可販賣其他具有殺傷 力之改造手槍三罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之 未經許可販賣其他具有殺傷力之槍砲罪處斷。又被告所犯連 續販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、未經許可製造可 發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、未經許可製造子彈罪及未 經許可販賣其他具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。本件原審就被告連續販賣第一級毒品部 分引用刑法第59條規定減輕其刑，及就未經許可製造可發射 子彈具殺傷力之槍枝部分論處被告製造槍枝之主要組成零件 及未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍，固非無見 ，惟查：此部分被告上訴空言否認犯罪，其上訴固無理由， 惟被告連續販賣第一級毒品予他人，嚴重危害國民身體健康 ，衡之常情殊無可憫恕之處，原審引用刑法第59條規定減輕 其刑，適用法律顯有不當，且認被告不成立未經許可製造可 發射子彈具殺傷力之其他槍枝未遂罪（即原判決不另為無罪 諭知部分），亦有未洽，理由已如前述，檢察官就上述部分 提起上訴，其上訴為有理由，另被告所犯未經許可販賣可發 射子彈具殺傷力之改造手槍部分，原審比較新舊法之結果誤 認刑度相同而適用裁判時之法律，此部分被告上訴雖無理由 ，惟原判決既有疏誤，仍應由本院撤銷改判。連同執行刑因 予撤銷改判，並審酌被告販賣第一級毒品及製造槍枝（未遂 ）、販賣改造手槍嚴重危害國民健康及社會治安，被告犯後 多方飾卸其詞而無悔意，惟販賣第一級毒品數量不多等一切 情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併科罰金部分並諭 知如易服勞役之折算標準。販賣第一級毒品所得1萬2千元應
予沒收之，如全部或一部無法沒收時，追繳其價額或以其財 產抵償之。扣案土造金屬槍管1支及如附表所示之工具均為 被告所有，且為被告供本件製造可發射子彈具殺傷力槍枝及 子彈之用，亦據被告供明在卷，因併予宣告沒收。被告所犯 如事實欄二、三各罪，原審論罪科刑及諭知沒收，經核均無 不當，被告上訴空言否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回 。又被告販賣海洛因予葉明鋒之價金尚未收取，業據被告及 證人乙○○供述在卷；另販賣予牟振宇之槍枝及子彈部分已 於牟振宇另案為原審法院判決確定時宣告沒收，爰均不另為 沒收之諭知，併此敘明。上開撤銷改判部分及上訴駁回部分 ，並依法定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第37條第1項、第42條第2項、第3項、第51條第4款、第7款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 何方興
法 官 蔣有木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 陳萬山
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日附表
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│編號│工具名稱 │數量及單位│
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│一 │老虎鉗 │貳把 │
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│二 │切割砂輪片 │叁片 │
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│三 │拋光片 │壹片 │
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│四 │電鑽 │貳臺 │
├──┼────────┼─────┤
│五 │銼刀 │拾貳支 │
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│六 │鎢鋼鑽頭 │貳支 │
├──┼────────┼─────┤
│七 │普通鑽頭 │叁支 │
└──┴────────┴─────┘
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（行為時）：未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。