臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第79號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
（現在台灣花蓮看守所羈押中）
選 任 辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院93年度訴字第38號中華民國93年9月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署92年度偵字第2150號、92度偵續字第
11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告連續販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及毒品危害防制 條例等案件，其中於87年間所犯毒品危害防制條例案件，經 法院分別判刑1年及7月，應執行有期徒刑1年4月，於90年11 月15日假釋，於同年月27日假釋期滿執行完畢，猶仍不知悔 改。明知安非他命為第二級毒品不得販賣、持有，竟仍基於 販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，事先與徐振芳 聯繫，約定交易毒品之金額、數量，徐振芳即於91年11月1 日，依甲○○之指示，將雙方所約定之金額新臺幣（下同） 5000元匯入甲○○事先向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大 雅郵局第000000-0帳號之帳戶內，再由甲○○依約交付毒品 ，惟甲○○收到前開款項後，卻未按時交付毒品；嗣甲○○ 與徐振芳又以前開方式聯繫，徐振芳復於91年11月4日，匯 款20000元予甲○○所指定之上開帳戶，甲○○隨即親至徐 振芳位於臺東縣臺東市○○○路36號住處交付毒品；未幾， 其二人再度聯繫，並談妥前次未交付之價金5000元之毒品， 應於本次一併交付，徐振芳遂於92年1月10日，匯款5000元 至前揭帳戶，甲○○收款後，即以宅急便之方式，將安非他 命寄交徐振芳收受，惟僅交付5000元之份量，仍未將第一次 交易之安非他命交付徐振芳。共計販賣安非他命予徐振芳三 次，得款30000元。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認販賣第二級毒品安非他命之犯行， 辯稱：徐振芳曾三次總共匯款30000元給我，這是我向他借 的錢，因我有向地下錢莊借錢，要繳利息，又有吸毒要買毒 品，及要繳納汽車貸款，所以向徐振芳借錢，我沒有販賣安 非他命給徐振芳，徐振芳係因為受到檢警之壓力，才供稱向 我購買毒品，且徐振芳係經過一年後才製作筆錄，其證詞不 可採信云云。辯護人為被告辯稱：證人徐振芳於偵查中之陳 述，未經交互詰問，並無證據能力，應以審判中經過交互詰 問之證詞可採，而徐振芳已於審判中否認曾向被告購安非他 命；另徐振芳證稱第一次匯5000元向被告購買毒品後，卻未 收到安非他命，豈有於數日後再匯20000元向被告購買毒品 之理？況且徐振芳自承92年2月4日前並未施用安非他命，則 其購買毒品何用？20000元僅購得半兩安非他命，亦與一般 交易情節不符；徐振芳既認識毒販「阿源」，即可親自向「 阿源」進貨，何必將金錢匯入被告借用之蔡人舉帳戶，故徐 振芳於偵查中之證述與經驗法則不符，不可採信。經查：（一）證據能力部分
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人徐振芳係於93年1月31日在檢察官偵查中，經 檢察官告以具結義務及偽證處罰後，當庭具結後陳述被告販 賣安非他命予伊，依前揭規定，該陳述自有證據能力。雖辯 護人爰引釋字第582號解釋意旨，認為該陳述未經交互詰問 無證據能力，惟該號解釋係指欲以共同被告之陳述當作其他 被告之證據時，需在審判程序中將該共同被告以證人身分進 行交互詰問，與本件證人係在偵查中作證之情形不同，辯護 人援引上開解釋意旨之辯解，並無可採。
㈡被告為警查獲之初，僅係依據洪進忠之證詞，調查被告是否 涉及販賣第一級毒品海洛因之部分，迄至92年11月12日、13 日、同年12月11日，經臺東市○○路郵局傳真及中華郵政股 份有限公司函覆徐振芳之郵政國內匯款單，得知徐振芳亦曾 匯款至蔡人舉之帳戶，檢察官始積極調查徐振芳，經多次傳 訊未到，嗣於93年1月31日經警拘提到案，才查獲上情，可 知徐振芳係因檢察官持續調查始循線查獲之證人，尚非無中 生有或刻意安排；參諸證人徐振芳上開偵訊筆錄，係由檢察 官親自訊問，且事先告以證人具結之義務及偽證罪之處罰， 由徐振芳自由陳述，其就本身涉犯施用毒品部分則拒絕回答 ，堪認徐振芳於作證時，並未遭受脅迫或壓力。故被告辯稱 證人徐振芳係案發後將近一年始到庭作證，且受到檢警壓力 始證稱伊販賣云云，不足採信。
（二）認定犯罪事實所憑證據部分
㈠徐振芳先後於91年11月1日、91年11月4日及92年1月10日，三 次匯款到被告先前向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大雅郵 局000000-0號帳號之帳戶內，金額合計3萬元等情，業據被 告供明屬實，且有卷附之郵政國內匯款單3紙為證（92年偵 續字第11號卷77-78、115、122、129頁）。而徐振芳三次匯 款給被告，係向被告購買安非他命，均是被告與徐振芳接頭 ，叫徐振芳把錢匯到蔡人舉戶頭，第一次被告並未依約交付 安非他命給徐振芳，第二次由被告親自送到徐振芳住處交貨 ，第三次由被告以宅急便之方式寄交徐振芳收受；且被告曾 經拿海洛因1小包給徐振芳看，問徐振芳要不要買，徐振芳 沒錢而回以不要等情，亦據證人徐振芳於偵查中證稱無訛（ 92年偵續字第11號卷202-204頁）。顯見徐振芳證述之內容 ，與卷附之匯款單資料一致，其證詞與事實相符，自可採信 。被告所辯其沒有販賣安非他命給徐振芳，係因要繳地下錢 莊及汽車貸款利息，又要吸毒買毒品，所以向徐振芳借錢云 云，無非飾卸之詞，不足採取。而證人徐振芳嗣於本院審理 時翻異前詞，改稱匯款30000元到被告指定之帳戶是借給被 告云云，亦屬迴護之詞，亦非可採。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無 論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格 ，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。辯護人辯稱：徐振芳第一次匯5000元向被告購買 毒品後，卻未收到安非他命，豈有於數日後再匯20000元向 被告購買毒品之理？20000元僅購得半兩安非他命，與一般 交易情節不符，故徐振芳之證詞與經驗法則不符云云，顯係 忽略毒品交易市場之特性，不可採信。
㈢證人徐振芳本身有施用第二級毒品安非他命之前科紀錄，此 有證人徐振芳全國刑案資料查註表在卷可稽，足證證人徐振 芳確有向被告購買安非他命，辯護人辯稱：徐振芳於92年2 月4日前並未施用安非他命，自不可能向被告購買毒品云云 ，不可採信。
㈣證人徐振芳於偵查中證稱其曾匯款到蔡人舉之帳戶購買安非 他命等語，且證稱：「有，請他交給『阿源』的男子，託他 買安非他命。」、「（『阿源』真實姓名？）雲林『阿源』 ，不過他沒寄安非他命給我，我只匯過一、二次。」、「（ 有無匯過一筆2000元之金額？）有，也是買安非他命的。」 、「（92年1月5日你有無匯5000元？）有，也是買安非他命
。」、「（是否均是甲○○叫你買安非他命？）是，甲○○ 是綽號阿源的下線。」、「（安非他命是何人交予你？）是 甲○○親自拿來正氣北路家給我，也有一次5000元用宅急便 送來給我。」、「第一筆的貨沒有給我，第二筆的20000元 的貨是拿來家給我，第三筆5000元，原答應要與第一筆的50 00元一起，寄10000元的貨，但寄來的還是5000元的貨」、 「安非他命買賣均是甲○○與我接頭的，安非他命也是甲○ ○交給我的，叫我把錢匯蔡人舉戶頭也是甲○○交代的。」 、「（剛才為何說錢寄給『阿源』？）因貨是阿源的，這是 阿源親口跟我說的，不過安非他命買賣均是甲○○與我接頭 的。」等語（92年偵續字第11號卷202-204頁），可見被告 係向徐振芳收取購買毒品之價金，且直接交付安非他命予徐 振芳，彼此間已成立買賣毒品之關係。而毒品交易均採隱密 之方式為之，毒販彼此間均有特定之供貨來源，不易透露供 貨者，以逃避追緝，雖徐振芳證稱被告之毒品來自於「阿源 」，「阿源」為被告之上線，但「阿源」究係何人、如何聯 絡，均無所悉，徐振芳僅能與被告交易，斷無逕向「阿源」 購買安非他命之理。故辯護人辯解：徐振芳既認識毒販「阿 源」，即可親自向「阿源」進貨，何必將金錢匯入被告借用 之帳戶云云，亦無可採。
㈤販賣毒品之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販 賣行為則一。販賣安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可 圖，殊無任意將安非他命讓與他人之可能。本件被告與徐振 芳並非至親，自不可能甘冒重典，原價轉讓安非他命，而毫 無利得，是被告有營利之意圖，灼然明甚。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足 採信，犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第 二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告販賣毒品予證人徐 振芳，徐振芳於91年11月4日、92年1月10日分別匯款2萬元 及5千元部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；被告販賣毒品予證人徐振芳，徐振芳於91年11 月1日匯款5千元，被告事後未依約交付毒品部分，係犯同條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法 持有毒品安非他命之低度行為，應被販賣該毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣毒品既遂及未遂之犯 行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定， 論以販賣毒品既遂罪，除本刑為無期徒刑部分外，並加重其
刑。再按，刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買 賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表 示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院 著有89年度台上字第2798號判決意旨可供參照。本件被告與 證人徐振芳事先聯繫，並約定好毒品及價格後，雙方意思表 示已達一致，證人徐振芳亦依約於91年11月1日匯款以交付 價金，惟被告並未交付毒品而未得逞，依前揭說明，本次仍 應論以未遂犯，公訴人雖未引用販賣第二級毒品未遂罪之條 文，惟於事實欄已明確記載被告販賣第二級毒品未遂之事實 ，且該部分又與已起訴之販賣第二級毒品既遂部分有連續犯 裁判上一罪之關係，本院自應予以審理。另被告行為後，毒 品危害防制條例於92年7月9日經總統令修正公佈，並於93年 1月9日施行，惟就該條例第4條第2項販賣第二級毒品部分並 未修正，未遂犯之規定亦僅更正條次為第6項，是本件並無 新舊法比較之問題，附此敘明。又被告曾違反麻醉藥品管理 條例、藥事法及毒品危害防制條例等案件多次，其中於87年 間所犯毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年及7 月，應執行有期徒刑1年4月，90年11月15日假釋，於同年月 27日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄 表附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本 件有期徒刑以上罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重 外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條規定加重其刑。原 審因依前開律規定，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決主 文第1項諭知併科罰金10萬元部分，未依上開條例第4條第2 項規定載明單位為「新臺幣」，致不明確，被告上訴否認販 賣安非他命犯行，並無可採，惟原判決既有可議，仍應予撤 銷改判。爰審酌被告販賣毒品，不僅危害他人之身體健康， 更肇致鉅大之社會成本，及其犯罪之動機、目的、手段、販 賣毒品之次數、所得之款項、犯罪後仍設詞推卸，毫無悔意 等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告販賣第二級毒品 得款30000元，為被告因犯罪所得之物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。另92年2月3日下午7時許，警察持 搜索票前往台東縣大武鄉○○村○○○街22號洪進忠住處搜 索時，雖查獲安非他命1小包（毛重0.3公克，經調查局鑑定 淨重0.08公克）及電子磅秤1個，惟被告既否認有販賣安非 他命之犯行，且該安非他命數量極微，應係供施用後之殘渣 ，尚難認為屬預備供販賣之物，另販毒者雖常備有電子磅秤 以供秤量，惟被告既否認有販賣安非他命之犯行，亦無證據 證明被告係以該扣案之電子磅秤來秤量販賣之安非他命，自
難認為該電子磅秤屬預備供販賣所用之物，附此敘明。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，自91年9月間起至92年2月3日止，以電話與洪進忠聯繫 後，雙方再約定交易毒品之金額、數量後，洪進忠即依被告 甲○○之指示，於附表一所示之時間，將所約定之金額匯入 被告甲○○事先向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大雅郵局 第000000-0帳號內，被告甲○○再以宅急便或親自送達之方 式，將洪進忠所購買之海洛因送至臺東縣大武鄉○○村○○ ○街22號交付予洪進忠，前後共販賣海洛因予洪進忠6次得逞 。嗣於92年2月3日，其駕車攜帶海洛因至洪進忠上述住所交 易，於交易完成後，隨即為事前接獲線報而在場埋伏之警方 人員逮捕，並搜得其所有之海洛因7小包（淨重11.37公克） 、電子磅秤1個，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第 1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告甲 ○○涉有右開販賣第一級毒品之犯行，無非以：㈠證人洪進 忠於警詢中之證詞；㈡證人蔡人舉證稱借予被告帳戶且不認 識洪進忠等語；㈢被告所為不實之供述及其與證人洪進忠就 匯款、宅急便運送物品之原因之證述亦不一致；㈣證人洪進 忠之匯款單、證人蔡人舉所有之大雅郵局帳號第000000-0號 帳戶申請書、通聯紀錄、法務部調查局調科壹字第26000020 9號鑑定通知書、扣案之海洛因7小包、電子磅秤1臺等物資 為其論據。訊據被告固供稱伊曾向蔡人舉借用郵局帳戶以供 人匯款之用，且洪進忠確實曾於附表一所示時間匯款至上開 帳戶；及警察所查獲之海洛因7小包、電子磅秤為伊所有等 情，惟堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予洪進忠之犯行， 辯稱：伊與洪進忠之間係有借貸關係存在，洪進忠才匯款予 伊，而扣案之海洛因7小包係伊個人施用之毒品，電子磅秤 則係伊向人購買毒品時，用以秤重，以免遭人欺騙，伊並未 販賣毒品予洪進忠云云。經查：
（一）證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人洪進忠於警詢中陳述向被告購買海洛因，係屬審判外 之陳述，為傳聞證據，既經被告之辯護人否認其警詢筆錄之 證據能力在卷，即與刑事訴訟法第159條之5第2項默示同意 傳聞證據具有證據能力之情形不符，揆諸前開說明，證人洪
進忠於警詢中之證言，即不具有證據能力。
（二）證人洪進忠於警詢筆錄之證詞，有無特別可信之情況，而 可採為證據
㈠ 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159之2定有明文。
㈡證人洪進忠於警詢中證稱其曾向被告購買海洛因，且被告叫 其將錢匯入郵局帳戶，被告再將毒品寄宅急便到其住處簽收 等情，且證稱：「我向他購買海洛因毒品有二次，第一次是 在91年12月初，第二次是在92年1月底，二次都是購買新臺 幣3000元。」等語，然依卷附匯款單所載，證人洪進忠先後 係於91年9月8日匯款10000元、同年11月5日匯款15000元， 及92年1月7日匯款9000元、同年月22日匯款15000元、同年 月匯款15000元，稽其證詞與上開匯款紀錄比對結果，證人 洪進忠不僅並未在91年12月份匯入任何款項予被告，且其未 曾匯入3000元之金額至上開帳戶，顯見證人洪進忠在警詢中 所述關於向被告購買毒品之時間、金額之證詞與其匯款紀錄 並不相符，而無從佐證，是其縱使曾匯款予被告所指定之上 開帳戶，亦僅能證明其有於上開時間匯入前揭款項予被告之 事實，然衡諸一般常情，匯款之原因不一，本件實難以上開 匯款紀錄即遽認證人洪進忠所匯之款項係向被告購買毒品之 金額。
㈢0000000000號為被告所使用之行動電話門號，0000000000號 為證人洪進忠所使用之行動電話門號，此分別經被告供述在 卷及證人洪進忠證述明確，依卷附之通聯紀錄內容（上開偵 查卷39-55頁），僅顯示被告於92年1月17日起至同年2月3日 間曾多次打電話給證人洪進忠，每次通話時間不定，惟在前 開日期之前或之後，均無任何資料足供查詢該二人之通話紀 錄，此有和信電訊股份有限公司用戶之通聯紀錄在卷可參， 則據上開通話之時間及次數，至多能證明被告確於92年1月2 2日、24日前後有與證人洪進忠電話聯繫，至該聯繫內容為 何無從查證，況被告及證人洪進忠於偵訊及本院審理時，均 否認上開通話內容，係聯絡購買毒品海洛因，故自不能以上 開通聯紀錄即推論被告有販賣海洛因予洪進忠之事實。 ㈣查獲之白色粉末7小包（合計淨重11.37公克），經送請法務 部調查局檢驗結果，成分確屬第一級毒品海洛因，有該局92 年5月2日調科壹字第260000209號鑑定通知書影本乙紙可考 ，然此僅能證明被告被查獲時持有前開毒品，尚不得執此推 斷被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。至扣案之電子磅秤
1台，按諸一般社會經驗，第一級毒品海洛因係屬違禁物， 買賣交貨非可公然為之，且數量甚少，價錢甚高，雙方均錙 銖必較，故買受者為避免份量不足，遭受矇騙，而自備磅秤 秤重確認，並非不可能之事，則被告辯稱伊所有之電子磅秤 係用來自行秤重以防遭騙等語，尚堪採信。
㈤證人洪進忠於偵查中先證稱係被告向其借錢七、八次，借多 少忘記了云云（上開偵查卷79頁），又改口證稱其一共匯四 次或五次錢給被告，匯錢之後，被告會寄抓娃娃機內之娃娃 予其收受云云（上開偵查卷154頁），嗣於原審審理時卻證 稱：其曾向被告借過一次錢，而被告向其借了四或五次錢， 每次均借20000元，其並未一次匯完，均分數次匯錢給被告 ，但借錢的時間、地點忘記云云（原審卷頁134-137），所 述之內容，無論係借貸之金額、次數及時間、地點均無不相 符，惟上開證言僅能認定證人洪進忠與被告間並無金錢借貸 關係，然就一般生活經驗，匯款之原因不一，未必係借款或 貨款，而被告與證人復均否認此係購買毒品之金錢，自難認 定證人洪進忠所匯之金額即係向被告購買毒品之款項。三、綜上，證人洪進忠於偵審中之陳述既與警詢時之內容不同， 惟匯款紀錄及電話聯絡紀錄，僅能證明雙方有聯繫及匯款關 係，至於原因為何，則無從證明，在證人洪進忠房間所查獲 之海洛因7小包，亦僅足證明被告持有海洛因之情，亦無任 何補強證據足以證明被告用以販賣營利，至查扣之電子磅秤 1台，亦屬一般施用毒品者之合理持有範圍，是前開證據均 無法佐證證人洪進忠於警詢筆錄之證詞，具有特別可信之情 況。從而，本件被告被訴販賣第一級毒品海因之犯行，不能 證明，揆諸首開法條，自應諭知無罪之判決。原審就該部分 為被告無罪之判決，核無不當，檢察官上訴指摘被告販賣第 一級毒品為無理由，應予駁回。另本件警察查獲之毒品海洛 因7小包，因被告另案施用毒品案件，經原審以92年度訴字 第138號判決宣告沒收銷燬，自不得另為非法持有毒品之諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 湯文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官 李德霞
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
附表一：
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│編│匯 款 時 間 │匯 款 金 額 │
│號│ │ │
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│１│九十一年九月十八日。 │新臺幣（下同）一萬元。 │
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│２│九十一年十一月五日。 │一萬五千元。 │
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│３│九十二年一月七日。 │九千元。 │
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│４│九十二年一月九日。 │七千元。 │
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│５│九十二年一月二十二日。 │一萬五千元。 │
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│６│九十二年一月二十四日。 │一萬五千元。 │
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附錄本案論罪科刑法條摘要：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
刑法第56條：
連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二