臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 93年度上訴字第169號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 吳漢成律師
被 告 丁○○
選任辯護人 邱聰安律師
被 告 乙○○
被 告 庚○○
被 告 丙○○
被 告 己○○
上列四人共同
選任辯護人 劉秀真律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院92年度
訴字第79號中華民國93年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第1398號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○係臺東縣永安國民小學（下 稱永安國小）代理校長；被告乙○○於81年起至84年7月31 日止係臺東縣樟原國小（下稱樟原國小，起訴書誤載為美和 國小）校長；被告庚○○於84年8月間起至85年7月31日止係 臺東縣尚武國民小學（下稱尚武國小，起訴書誤載為大王國 小）校長；被告丁○○於83年3月間起至89年8月間止係臺東 縣關山國民中學（下稱關山國中，起訴書誤載為卑南國中） 校長；被告丙○○係臺東縣大武國民中學（下稱大武國中） 校長；被告己○○係臺東縣新生國民小學（下稱新生國小） 之教務主任，6人均負責各該校內下列事項採購業務之決策 及執行，係屬依據法令從事於公務之人員，詎6人竟於下列 時間、地點，以所列之方式，對其依法採購之公用物品，自 廠商甲○○處分別取得如下之回扣金額：
（一）被告戊○○辦理永安國小85年度教育優先區計畫之「充實 教學基本設備」、「本校綜合球場設備」、「分校綜合球 場設備」等3件採購案之發包，甲○○於發包前，分別於 85年4月22日致贈被告2筆各新臺幣（下同）2萬元（計4萬 元）、同年月23日又致贈被告3萬元之回扣，共計7萬元， 因此被告將該3件工程交由甲○○承作。
（二）被告乙○○於83年8月間，辦理該校「充實普通教室視聽 教學設備」採購案之發包時，將該工程交由甲○○承作，
並於83年9月22日收受甲○○致贈之4萬7千元回扣。（三）被告庚○○於85年6、7月間，辦理尚武國小由臺灣省教育 廳補助之「改善環境及教學設備」、「改善教學設備」、 「教室防護窗」等3件採購案發包時，將3件工程交由甲○ ○承作，甲○○於發包之前、後，即85年4月29日、85年7 月19日先後致贈5萬元及10萬元之回扣給被告庚○○。（四）被告丁○○於83年10月間，辦理關山國中83年度中央補助 充實教學設備之「地球科學儀器設備」及「理化科實驗儀 器設備」等2項採購案之發包，將該2件工程交由甲○○承 作，並於發包前（83年7月2日）收受甲○○給予之回扣4 萬元（證人甲○○調查中指述為5萬元，偵查中則改稱為4 萬元）。
（五）被告丙○○於83年間，辦理大武國中82年度中央補助國民 教育經費計畫之「充實專科教室設備」採購案之發包時， 將該件工程交由甲○○承作，甲○○則於工程完工後，於 83年9月23日致贈24萬元回扣給被告丙○○。（六）被告己○○於85年4月間及86年6月間分別辦理該校之「充 實體育遊戲器材」、「充實各科教育設備」及「教室防颱 設備（後續工程）」等3件採購案之發包，將該3件工程交 由甲○○承作，甲○○於發包前後，即在84年9月25日、8 5年4月10日及86年間分別致送3萬元、5萬元及10萬元之回 扣給被告己○○。
因認被告戊○○、丁○○、乙○○、庚○○、丙○○、己○ ○等人係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材 、物品收取回扣罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告戊○○等6人涉有違反貪污治罪條例之收取回 扣之犯行，無非以下列證據為其論據：
（一）被告戊○○部分：證人甲○○於調查站及偵查中之證詞及 其所有記事簿內（即起訴書所載之帳冊）之記載、證人林 煌崇之證詞、卷附採購案資料。
（二）被告己○○部分：證人甲○○之證詞及其所有記事簿內之 記載、證人吳逢洲之證詞、防颱設備招標紀錄及合約書影 本、卷附採購案資料。
（三）被告乙○○部分：證人甲○○之證詞及其所有記事簿內之 記載、證人陳鴻昌之證詞、開標比價紀錄、臺東縣商業會 83年收發文登記簿未有招標來文紀錄、卷附採購案資料。（四）被告庚○○部分：證人甲○○之證詞及其所有記事簿內之 記載、證人陳珴之證詞、尚武國小改善環境設備及教學設 備黏貼憑證用紙影本、國鑫行之信封、標單、比價估價單 影本、卷附採購案資料。
（五）被告丁○○部分：證人甲○○之證詞及其所有記事簿內之 記載、證人徐茂榮之證詞、臺東縣商業會收發文登記簿、 核銷黏貼憑證影本2紙、卷附採購案資料。
（六）被告丙○○部分：證人甲○○之證詞及其所有記事簿內之 記載、證人史立鈞之證詞、開標紀錄、縣政府函併預算書 、黏貼核銷憑證影本2紙、卷附採購案資料。
四、訊據被告戊○○等6人均堅決否認有收取回扣之犯行：（一）被告戊○○辯稱：伊並未見過甲○○，伊只是代理校長， 採購事項係分層負責，證人林煌崇的公文未均交伊批示， 伊並未收取甲○○之回扣，亦未收到任何茶葉禮盒等語。（二）被告己○○辯稱：伊僅係總務主任，廠商送回扣一般不會 送到伊這邊；又送回扣之日期與採購案之日期相隔甚久， 甲○○所述有錯誤；該校之採購案件係採公開招標形式， 伊不可能私下指定由甲○○得標，且該教室防颱設備工程 分2階段，均係由吳逢洲所經營之皇佳百葉窗承作，後續 工程係以第1階段工程之結餘款發包，本來即可與原先承 作之廠商議價處理，伊不可能收取甲○○之回扣；況甲○ ○之帳冊記載代號有問題，且有提到議員的部分，與伊無 涉，伊確實未收取回扣等語。
（三）被告乙○○辯稱：伊並未將採購案委由甲○○處理，伊只 是將廠商提供的預算書交總務陳鴻昌參考，至於總務如何 訪價伊並不知悉；又伊於開標時，僅係協助陳鴻昌紀錄代 筆抄寫而已；且伊將預算書送至臺東縣政府審核後也經過 退回修改，伊並未委託甲○○找3家廠商，亦未收取回扣 等語。
（四）被告庚○○辯稱：該校3件採購案均係採公開比價方式， 投標廠商係分別以郵寄方式來投標，不是甲○○拿來的； 又卷附之信封無郵寄痕跡與本案無關；伊並未指示總務陳 珴如何做；且甲○○之帳冊上並未記載伊之姓名，記載之 意義亦不清楚，伊並未收取回扣等語。
（五）被告丁○○辯稱：伊並未編訂或指定採用何預算書；又伊 有批示發文給臺東縣商業會，亦有張貼公告，至臺東縣商 業會為何未收到公文伊並不知悉；且甲○○亦提及其本來 要送的回扣事後若未送，其返回後並未刪除更正；伊沒有 收取回扣等語。
（六）被告丙○○辯稱：該校採購案係採公開招標，任何廠商均 可前來參與，本件得標價格很低，廠商之利潤已不高，不 可能再給回扣；又伊若有意將採購案交甲○○承作，何必 分成2大項目；甲○○在鈞院亦證述其記載之意係要送但 事後未送回扣，伊並未收取回扣等語。
五、經查：
（一）證據能力部分
本件扣案甲○○之記事簿，係法務部調查局東部機動工作 組（下稱東機組）人員在甲○○住所搜索時一併查扣之物 ，而本件所涉之記事簿，在東機組調查時由該組人員影印 後附卷，並提示甲○○查看，就各該記載內容部分，逐一 請其加以解釋，而甲○○已確認卷附記事簿之內容為其所 親自填寫等語，參以甲○○於填寫之初，並未預料日後會 遭查扣，作為相關被告甚至係其本人涉案之證據，而甲○ ○在其住處遭搜索及其帳冊、記事簿等物遭扣押之際，同 時經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官向法院聲請裁定羈押 獲准，足見本件記事簿在扣案後並無遭他人竄改、偽造之 機會，是上開資料係由甲○○製作，且影本之內容與原本 相符，應無疑議，本件尚不得遽謂其無證據能力。（二）認定被告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、丙 ○○等6人無前開犯罪事實，所憑證據部分
㈠被告戊○○部分
⑴證人甲○○稱透過林煌崇將回扣交予被告戊○○部分不可採 之理由
證人甲○○於偵查中及原審證稱：「我都是和永安國小的林 煌崇接觸的，這2筆錢也是拜託林煌崇轉交的。」、「我沒有 直接拿給陸某，我是拿給林煌崇，請他轉交，因為我和戊○ ○並不熟。」等語（90年偵字第1398號偵查卷一63、64頁、 原審卷九12頁），是證人甲○○所謂交付被告戊○○回扣乙 節，係指將回扣交給證人林煌崇轉交，其並非直接交給被告
戊○○。然依證人林煌崇於調查站及原審審理時均證稱甲○ ○並未要求其轉交現金給被告戊○○，僅曾代為轉送茶葉禮 盒1次等語（90年他字第68號偵查卷一22頁背面、52頁背面、 原審卷九56頁），惟該茶葉禮盒內究係何物，是否裝有現金 ，即有疑議，經原審質問證人林煌崇證稱：「（甲○○拿茶 葉是用什麼東西包裝？）1個手提袋提著，茶葉外面有包起來 ，寫著優良茶，那是比賽茶，是用紙包起來，我印象中我那1 罐有封條，甲○○放1斤在我桌上，另1斤請我轉交給校長。 」、「（你是否有看給校長袋子中的東西？）我沒有看。」 等語（原審卷九61頁），則茶葉禮盒既係以紙袋真空包裝又 附上封條，應無剩餘空間再放置現金，況7萬元現金並非小數 目，無法強行塞入茶葉內，而贈送回扣非可公然為之，證人 甲○○自亦不可能將白花花之鈔票放置在裝茶葉之手提袋內 ，任人發現，反而易引起注意，則本件尚不得遽認證人林煌 崇所述之茶葉禮盒內係裝有證人甲○○所稱之回扣；至證人 林煌崇雖於調查站時證稱其當時懷疑禮盒裡面應該有放錢， 但因甲○○沒講，我也就不好問等語（前揭偵查卷53頁）， 惟其既未親眼看見禮盒內之現金，又未問過證人甲○○，則 上開證詞顯係證人林煌崇臆測之詞，不足採信。基上所述， 證人林煌崇縱有將證人甲○○所交付之茶葉禮盒轉交被告戊 ○○，但無證據證明該茶葉禮盒內確實裝有現金，故被告戊 ○○辯稱伊並未收受回扣等語，應堪採信。
⑵證人甲○○對於贈送回扣之次數及包裝方式，所述情節前後 不一，顯難採信
依證人甲○○於調查站中證稱：3萬元我是在85年4月23日15 時10分致送，…同樣的我在85年4月22日16時15分送了4萬元 給戊○○等語（90年他字第68號卷一第86頁），嗣又證稱： 是否放置茶葉禮盒中我已不記得，也不記得有送茶葉等語（ 前揭偵查卷二143頁背面），其於原審審理時證稱：「（你交 給林煌崇時，是分2次或3次給？）我忘記了。」、「我用甚 麼東西包裝我忘了。」、「我沒有辦法確定是否1次給」、「 （你確定有金錢給林煌崇，你係用甚麼東西包裝交給林煌崇 ？）禮盒。」、「（次數？）我忘記了。」等語（原審卷九 33頁），本院審理時更改稱：「7萬元我是分2、3次給的。」 （本院94年9月15日審判筆錄4頁），證人甲○○關於交付回 扣之次數及包裝方式，在調查站人員第一次訊問提示記事簿 時已無法確定，嗣後或證稱忘記次數，或證稱分2、3次給的 云云，則當時究係贈送2次或3次，現金或禮盒，顯有疑議； 而證人林煌崇卻又證稱其僅轉交茶葉禮盒1次，未轉交現金等 語，已如前述，其證詞亦無法佐證證人甲○○之說法，是證
人甲○○上開證詞有相互矛盾之瑕疵，不可採信。 ⑶證人甲○○認為被告戊○○收到回扣僅係臆測之詞 證人甲○○證稱其有將錢送出去，也確實承作該3項採購案件 ，沒有阻力發生，表示錢都有送到乙節（原審卷九14頁）， 惟經原審質問證人甲○○稱：錢都是送給證人林煌崇轉交， 但事後並未問林煌崇是否有送到等語（原審卷九14頁），證 人甲○○與被告戊○○並不熟悉，亦據證人甲○○證述在卷 ，則其既未向被告戊○○求證，又未向代為轉交之證人林煌 崇確認，徒以事後得標，即認被告戊○○有收到回扣，顯係 臆測之詞，不可採信。
⑷永安國小3件採購案之辦理，均符合法定方式，且查無證據證 明被告戊○○有違法指定特定3家廠商進行比價之證據，被告 戊○○經辦之「充實教學基本設備」、「本校綜合球場設備 」、「分校綜合球場設備」等3件採購案，金額均在20萬元以 上60萬元以下，有卷附永安國小底價單3紙在卷可稽（原審卷 三33、78、120頁），依據卷附臺東縣政府80年6月25日府主 二字第56070號函附臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及 購置定置變賣財物內部審核程序表規定，應以比價方式為之 ：在主辦機關門口公告，並通知當地有關工會『或』殷實廠 商簽請首長核定進行比價辦理，是本件除應公告外，可通知 當地有關工會，亦可逕行通知殷實廠商，二者擇一進行比價 。本件永安國小已按前開規定公告並呈報臺東縣政府乙節， 有公告3張附卷足憑（原審院卷三18、24、109頁），且本件 參與投標之廠商除證人甲○○所經營之公司行號外，尚有其 他與證人甲○○毫無任何關聯之廠商瑞德企業社、中華體育 用品社參與投標，嗣經3家廠商比價結果，由投標金額最低之 廠商得標承作，此有卷附採購案資料可證，而永安國小收受 臺東縣政府函覆同意備查之函文後，亦僅由總務主任林煌崇 ，在函文上擬辦欄分別記載「一、依規定核實辦理。二、通 知殷實廠商3家，進行比價程序」、「一、依規定核實辦理。 二、通知殷實廠商3家進行比價」、「一、查照辦理。二、通 知3家殷實廠商進行比價」等字樣（原審卷三22、75、113頁 ），其餘並未記載任何人之批示，亦未記載指定通知何一廠 商進行比價，足認被告戊○○並未指示該校之承辦人員應指 定那3家廠商進行比價，則本件採購案件之辦理方式，既與法 定方式相符，且查無被告戊○○有指定特定之3家廠商進行比 價之證據，顯見證人甲○○是否贈送回扣與其是否得標並承 作採購案件未必具有關聯性，故證人甲○○所稱有贈送回扣 並因而承作採購案件等語，即不足採信。
⑸基上，證人甲○○既未親自贈送回扣予被告戊○○，而係由
證人林煌崇代為轉交，且證人林煌崇稱僅轉交茶葉禮盒1次， 該禮盒內是否係現金回扣乙節，並無從證明，則證人甲○○ 所稱被告戊○○收到回扣應係臆測之詞。另證人甲○○對於 贈送回扣之次數及包裝方式，所述情節又前後不一，雖其事 後確有承作前開採購案，然前開採購案之辦理，均符合法定 方式，且查無證據證明被告戊○○有違法指定特定3家廠商進 行比價之證據，則證人甲○○所稱交付回扣予被告戊○○乙 節，即難採信。
㈡被告丁○○部分：
⑴證人甲○○係將現金交予徐茂榮，並無證據證明徐茂榮有將 現金轉交被告丁○○
證人甲○○於偵查中證稱：「本來要拿6萬元給校長，但是有 摩擦，所以只拿5萬元，後來又減1萬元，只拿4萬元給徐茂榮 。」等語（90年偵字第1398號卷一62頁），嗣於原審審理時 改證稱：「7月2日我要去送錢時，我有跟校長（指被告）談 過，確定要改成公開招標，所以產生摩擦，就沒有把錢給校 長，應該是後來我再去找徐茂榮，請他幫忙跟校長說情…徐 茂榮又不能幫我，我就把錢拿回來了。」等語（原審卷九20 頁），顯見證人甲○○係將現金欲交給證人徐茂榮，並未將 回扣交付被告丁○○甚明，而本件亦無證據證明證人徐茂榮 有將前開回扣再轉送被告丁○○之情事，是被告辯稱並未收 受證人甲○○之回扣等語，堪屬可採。
⑵證人甲○○之證詞前後不一，且記事簿之記載有瑕疵 扣案之記事簿上記載「1994 7/2關中陳訂5欠1」等字樣乙節 ，證人甲○○於調查站中證稱：「本人要各交付3萬元共6萬 元給被告丁○○…至所欠的1萬元有無致送已忘，5萬元確實 有送給丁○○，送的過程已忘。」等語（90年他字第68號卷 一91頁），於偵查中改證稱在7月2日前後拿4萬元到學校去給 他等語（90年偵字第1398號卷一62頁），證人甲○○就回扣 之金額忽而證稱5萬元，嗣又改稱4萬元，所述前後不一，已 難以採信，況證人甲○○亦證稱其有事先記載贈送回扣，事 後並未送出而未更正記載之情形（見被告乙○○⑵部分）， 故甲○○雖曾於其記事簿上為上開記載，然因該記載有諸多 解釋之可能性，故不能以該記載有日期、金額、數字等內容 ，即認被告丁○○有收受該款項之回扣。
⑶本件2項採購案，係採公開比價之方式，與甲○○所稱不採公 開招標之方式始贈送回扣之習慣不符
被告丁○○所經辦之「地球科學儀器設備」及「理化科實驗 儀器設備」等2項採購案件金額均在20萬元以上60萬元以下， 有卷附關山國中第1次比價紀錄表2紙在卷可稽（原審卷一179
、200頁），依據前開臺東縣政府內部審核程序表規定，應以 比價方式為之：在主辦機關門口公告，並通知當地有關工會 『或』殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理，是本件除應公 告外，可通知當地有關工會，亦可逕行通知殷實廠商，二者 擇一進行比價。本件關山國中已按前開規定公告並通知臺東 縣商業會乙情，有函稿、購置定置財物招標公告共4張附卷足 憑（原審卷一171、172、192、193頁），且有3家廠商分別寄 送之標單、比價估價單等資料參與比價，有卷附關山國中採 購案資料可參。雖依卷附之臺東縣商業會之資料未記載收受 本件關山國中之招標公告通知乙節，惟前開2 項採購案件均 有發函通知臺東縣商業會等情，業據證人即當時擔任關山國 中文書組長林弘山、徐茂榮證述在卷（90年他字第68號卷一3 頁反面、45頁反面），衡諸一般經驗法則，郵寄信件後對方 未收受之原因不一，有可能係郵政單位或收件人之遺漏，尚 難以臺東縣商業會未收受本件招標公文，即認被告丁○○未 按規定通知。因此，關山國中2項採購案件之辦理方式，與前 開規定尚無不合，另佐以證人甲○○證稱其僅就直接比價之 採購案件贈送回扣之習慣等語（見被告庚○○⑵部分），證 人甲○○自無於本件採用公開比價方式之情形下，仍甘冒未 得標之風險，致送回扣予被告丁○○之必要。
⑷基上，證人甲○○所述前後不一，亦無證據證明證人徐茂榮 有交現金予被告被告丁○○，且本件2項採購案既經合法之公 開比價程序，採購公告已寄出，臺東縣商業會縱未收到，應 難認可歸咎於被告丁○○，參酌卷附之證據資料，並無被告 丁○○收受回扣之積極證據，難認被告丁○○有何收受回扣 之不法犯行。
㈢被告乙○○部分：
⑴證人甲○○之證詞前後不一，且係在檢視記事簿後為陳述， 但記事簿之記錄不清，可信度不高
證人甲○○於調查站及偵查中均證稱其有交付回扣4萬7千元 予被告乙○○，惟於原審審理時卻改證稱並未交付回扣予被 告乙○○等語（90年他字第68號卷一90頁、90年偵字第1398 號卷一65頁），並證稱：「我在調查站、偵查中因為都沒有 資料讓我參考，我當時所述不對，我真的沒有碰到他。」、 「（你在偵查中90年9月12日偵訊時，為何不說出上情？）因 為當時我緊張，檢察官也沒有提示資料，議員跟校長的不一 樣，校長不敢跟我要，因為他們是學者，而議員是我的經濟 命脈。」等語（原審卷九16頁），本院審理時又改稱：「4.7 是指預算金額或投標金額。」（本院94年9月15日審判筆錄5 頁），所述前後不一，且如後所述（被告己○○部分），證
人甲○○於調查站之證詞係在檢視其記事簿，依記憶而為證 述，而偵查中均未提示任何證據，且其均未就如何致贈回扣 等情回答（90年他字第68號偵查卷89、90頁、90年偵字第139 8 號偵查卷65頁），而證人甲○○案發之際，因多起案件同 時遭受偵訊，其帳冊或記事簿上關於收支款項之記錄，項目 繁複，但均為簡單之代號、數字，因此，就其記憶上所及， 於閱讀其個人之記事簿或帳冊後所為之回答，相互混淆，在 所難免。
故要求其在諸多案件中解讀全意，並逐一釐清，顯屬困難， 其證詞與真實相符之可信度有多高，已容懷疑。況證人甲○ ○對於贈送回扣之時間、地點等過程，在調查站時即均證稱 已忘記等語（90年他字第68號卷一90頁），而在偵查中亦未 加說明，而當時又未經具結，其無須負擔偽證罪責，本件係 屬違反貪污治罪條例之重罪，目的在嚴懲貪污等不法行為， 故要符合該罪之構成要件，應採嚴格之證明，證人甲○○泛 稱有贈送回扣，卻無法說明時間、地點，則當時是否確有其 事，實難認定。
⑵記事簿之記載，並不能證明被告乙○○確有收到回扣 關於扣案記事簿上記載「1994 9/22陳樟4.7」等字樣乙節， 經原審質問證人甲○○證稱：「無聊亂記是不會的，但有可 能我去但是沒有碰到人我就回來，記載下來是為了加深印象 ，這些記載是我要去之前就先記載好了。」、「（你去談完 後，回來之後是否會更正或是補記你的筆記簿？）從筆記簿 的現象來看是沒有。」等語（原審卷九10、43頁），證人甲 ○○與臺東縣市各機關、學校均有業務往來，不論貨款或回 扣等各項收支均記載在其記事簿或帳冊上，而依其記事簿之 內容，大多記載「日期、金額、數字或學校及代號」等簡單 字樣，而贈送回扣，非屬可公開之事，證人甲○○自不可能 一一求證受贈之他方，有無收到所交付之款項，故證人甲○ ○證稱其有致贈回扣予被告乙○○之意，而事先紀錄，但事 後並未贈送予被告乙○○收受，亦未更正記錄等語，應屬可 採。
⑶「充實普通教室視聽教學設備」採購案之預算書，並無證據 證明係證人甲○○所製作交付予經辦人陳鴻昌
證人即當時擔任樟原國小總務主任之陳鴻昌於調查站中證稱 預算書並非其親自製作，係校長交付等語（90年他字第68號 卷二13頁），惟其亦不知悉預算書究係何人製作，則縱使該 預算書係被告乙○○交予證人陳鴻昌，並無從證明係證人甲 ○○所製作交付；況證人陳鴻昌於原審審理時改證稱：「我 的意思是說我拿了一些資料來製作（預算書）」、「可能是
校長（指被告）拿資料給我，我進行訪價，看裡面的價格、 規格是否符合，裝訂好之後再送縣政府核准」等語（原審卷 九108頁），是本件尚難遽認被告乙○○所經辦採購業務之預 算書係由證人甲○○提供。另本件採購案之比價紀錄，係經 由比價過程開標，在場尚有主計人員共同為之，此有卷附之 樟原國小第1次比價紀錄表可稽，被告乙○○縱使主持兼紀錄 ，填寫比價紀錄表，亦僅係紀錄過程而已，並無參入個人主 觀意見，實難遽認被告乙○○有委由證人甲○○製作預算書 或其他勾串之不法情事。
⑷基上，證人甲○○所述前後不一，而其記事簿之記載亦與事 實有出入，可信性不高，參酌卷附之證據資料，並無被告乙 ○○收受回扣之積極證據，是難單憑證人甲○○於調查站、 偵查中之證詞及其記事簿之記載而認定被告乙○○有收受回 扣之不法犯行。
㈣被告庚○○部分：
⑴證人甲○○之證詞前後不一，可信性不高
證人甲○○於調查站及偵查中證稱有交付回扣5萬元予被告庚 ○○（90年他字第68號卷一94頁、90年偵字第1398號偵查卷 一67頁），惟於原審審理時改證稱沒有交付回扣，並證稱： 「這筆10萬元的款項（90年他字第68號卷二30頁），後面有 記載議員的名字林中平，記載數字五五，就是給議員的錢， 這跟校長沒有關係，教育廳補助60的這筆款項，是我跟杜俊 英的案件，5萬元是交到那邊去了，跟校長沒有關係，這是教 育廳跟教育局爭取的款項，因為這是做在學校的工程，所以 才這樣記載的。」、「（你在調查站也有拿這些資料給你看 ，並請你表示意見，你回答85年4月29日是送回扣10萬元給校 長，有何意見？我是按照調查員的說明來回答的，當時調查 員並沒有讓我有很多的時間去解釋，因為議員的案件是這樣 解讀，所以就一直這樣解讀下去了。」、「（為何你會突然 想起事情的經過是這樣子的？）因為我看資料核對之後，才 想起來的。」、「（當時調查站時，也有給你看資料並提示 帳冊，為何你沒有想起來？）檢察官今天給我看資料，我看 到議員的資料，我才回想起來的，錢交給議員了，跟學校沒 有關係。」、「（你確定這15萬元沒有交給尚武國小的人員 ？）我確定沒有交給尚武國小的人員。」、「（你再想清楚 ，到底錢交給何人？）我確定10萬元是交給議員林忠平，5萬 元是交給杜俊英。」等語（原審卷九17頁），證人甲○○於 調查站及偵查中之陳述，未經具結，無須負擔偽證罪責，而 本件係屬違反貪污治罪條例之重罪，目的在嚴懲貪污等不法 行為，故要符合該罪之構成要件，應採嚴格之證明，是難遽
以證人甲○○曾證稱有致贈回扣予被告庚○○，而認被告庚 ○○有收受回扣之情事。
⑵本件3項採購案，係採公開比價之方式，與甲○○所稱不採公 開招標之方式始贈送回扣之習慣不符
證人甲○○於原審證稱其贈送回扣之習慣，對於不是採公開 招標之案件，因有利潤，會送回扣，相反則否；20萬元以下 其可直接拿估價單去辦理，20萬元以上其不會去送回扣，因 學校相關人員還要開會，會因此生變等語（原審卷九44頁） ，而本件被告庚○○經辦之「改善環境及教學設備」、「改 善教學設備」、「教室防護窗」等3項採購案件，金額均在20 萬元以上60萬元以下，依據上開臺東縣政府暨所屬各機關學 校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序表規定，應以 比價方式為之，但本件3項採購案件均係採用標準較高之「公 開比價」方式為之，並經公告，有尚武國小開標記錄表3紙、 臺東縣尚武國小購置定製變賣財物東尚小總字第五七七、七 二九、七四八號公告3紙在卷可參（原審卷五9、74頁，卷六8 、55、186、234頁），而該3件採購案，除國鑫行、育伸儀器 及友聯行，為證人甲○○所經營之廠商外，尚有佳能行、正 益儀器有限公司、主霖商行、東峻企業社等4家廠商，該4家 廠商之負責人並非甲○○等情，業據證人甲○○證述在卷， 且有上開4家廠商之投標資料在卷可參，而該四家廠商與證人 甲○○之間並無合作或借牌關係，甲○○縱使事先致贈回扣 ，並不能確保必然得標，則甲○○何必冒此風險？佐以其上 開證述贈送回扣之習慣，其應無贈送回扣之必要，故證人甲 ○○於調查站及偵查中證稱有贈送回扣予被告庚○○之證詞 ，不可採信。
⑶記事簿之記載均與被告庚○○無關
扣案之記事簿上記載「尚武00000000000教育廳補助60」、「 尚武2+0 000000」、「尚武000000000000林忠平…統籌款」 （90年他字第68號卷二30頁）等字樣乙節，證人甲○○對於 其記事簿之記載方式係事先紀錄，但事後未必更正等情，已 如前述（見被告乙○○⑵部分），且本件亦僅記載學校名稱 而非人名，則其對象為何人不得而知。況前開內容亦記載議 員林忠平之姓名，則本件尚難排除該款項係與林忠平議員有 關之可能性；再者，上開記載內容其中「尚武00000000000 教育廳補助60」及「尚武000000000000林忠平…統籌款」二 部分，均有1條橫線劃過全部字樣之痕跡，而前後內容卻無劃 線之痕跡，衡諸一般經驗法則，該條劃線之目的意在於刪除 該條內容，況證人甲○○於本院審理時證稱：「第1筆打叉的 部分…是代表沒有作這個工程也沒有送款。」（本院94年9月
15日審判筆錄6頁），該項記載顯與被告庚○○無關，甚至因 並未實際支出該筆金額而遭證人甲○○刪除，即屬可能之事 ，故證人甲○○雖曾於其記事簿上為上開記載，然因該記載 有諸多解釋之可能性，故不能以該記載有日期、金額、數字 等內容，即認被告庚○○有收受該款項之回扣。 ⑷本件3項採購案，係採公開比價之方式，被告庚○○並無指定 特定廠商之可能
證人陳珴於調查站中固證稱3家廠商之估比價單係由證人甲○ ○提供，且校長庚○○決定交給甲○○承作等語（90年他字 第68號卷一28頁），惟細繹該3項採購案之各家廠商所寄送之 投標資料，均係以郵寄方式為之，此有卷附標封上之郵戳可 稽（原審卷五、六），足認上開廠商均係以投寄郵筒之方式 參與投標，而非由證人甲○○親自交付證人陳珴或學校其他 人員。雖東機組人員於調閱尚武國小本件採購案件時另發現 國鑫行之信封封面影本註記「尚武改善教學設備內附發票估 價單」等字樣，惟當時信封內並未發現任何單據，僅由證人 陳珴檢視後依信封字面解釋，則該信封是否同時裝有估價單 或發票並無從查證，且本件既非以廠商直接持估比價單比價 之方式招標，而各廠商投標金額不一，則在開標前，任何人 均無法確知何一廠商得標，況開標時尚有其他監標人員在場 ，此觀卷附開標記錄可知，則被告庚○○根本無指定特定廠 商得標之可能。至證人陳珴雖又證稱曾將寄發臺東縣商業會 之公告交證人甲○○郵寄乙節（90年他字第68號卷一28頁反 面），證人陳珴係前項採購案件之承辦人，又兼任教師，工 作繁重，因圖一時之便，請證人甲○○代為寄送公告，此乃 常情，其無法預料證人甲○○事後是否如期寄送，故臺東縣 商業會縱未收到本件採購案件公告，亦係證人陳珴業務上之 疏漏，難認與被告庚○○相涉。本件復查無其他積極證據證 明被告庚○○有何指定特定廠商之不法情事，是證人陳珴於 調查站中之證詞既與卷附證據資料有諸多矛盾，是其於調查 站所述之瑕疵顯而易見，不足採信。
⑸基上，證人甲○○所述前後不一，而其記事簿之記載亦與事 實有出入，可信性不高，證人陳珴在調查站中之證詞亦有瑕 疵而不足採信，參酌卷附之證據資料，並無被告庚○○收受 回扣之積極證據，難認被告庚○○有何收受回扣之不法犯行 。
㈤被告丙○○部分：
⑴證人甲○○之證詞前後不一，且係在檢視記事簿後為陳述， 但記事簿之記錄不清，可信度不高
證人甲○○於調查站及偵查中均證稱其有交付回扣24萬元予
被告丙○○等語（90年他字第68號卷一92頁、90年偵字第 1398號偵查卷65頁），惟其於原審審理時改證稱：「（對你 在調查站所述有何意見？）這有可能是拿議員的筆記本，根 據議員的情形下去解說。」、「依照這種情形，應該是有要 送但是沒送。」等語（原審卷九24頁），所述前後不一。而 證人甲○○在調查站及偵查中均未經提示全部卷證資料，且 證述致送回扣之過程，完全未提及時間、地點及贈送之方式 ，又在調查站證稱其贈送過程已忘記等語（90年他字第68號 卷一92頁），偵查中又未經具結，其無須負擔偽證罪責， 本件係屬違反貪污治罪條例之重罪，目的在嚴懲貪污等不法 行為，故要符合該罪之構成要件，應採嚴格之證明，證人甲 ○○泛稱有贈送回扣，卻無法說明時間、地點，則當時是否 確有其事，實難認定。
⑵本件採購案，係採公開比價之方式，與甲○○所稱不採公開 招標之方式始贈送回扣之習慣不符
證人甲○○證稱僅對於20萬元直接比價之採購案件，有贈送 回扣之習慣等語。然本件被告丙○○經辦之「充實專科教室 設備」採購案，金額在2百萬元以上，依據上開臺東縣政府暨 所屬各機關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序 表規定，應以公開招標方式為之，上開採購案件亦係採公開