臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第38號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人⑴張文嘉律師
⑵曾怡靜律師
被 上訴人①乙○○
②丙○○
前列二人共同
訴訟代理人⑴蘇新竹律師
⑵張清富律師
上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對臺灣臺南地
方法院於中華民國94年6月8日所為第一審判決（93年度重訴字第
70號），提起上訴，並為部分訴之變更，本院（言詞辯論終結期
日：94年11月15日）判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、【程序事項】：本件上訴人於原審及向本院提起上訴之初， 聲明均係求為判決：㈠確認被上訴人①【乙○○】於民國（ 下同）⑴83年9月21日以坐落台南市○區○○段573地號土地 （下稱分割前系爭土地）為被上訴人②【丙○○】設定第一 順位抵押權新台幣（下同）120萬元；⑵84年1月5日以同筆 土地設定第二順位抵押權50萬元；⑶84年2月28日以同筆土 地設定第三順位抵押權120萬元；⑷84年12月22日以同筆土 地設定第四順位抵押權70萬元；上述抵押權〈本金〉、〈利 息〉、〈違約金〉等債權合計為4,969,409元。㈡被上訴人 ①【乙○○】應給付上訴人780萬元，及自90年8月27日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息（參見原審卷第3頁反 面；本院卷第5、50-51頁）。嗣於本院最後準備程序期日之 94年9月21日則具狀聲明求為判決：㈠確認被上訴人①【乙 ○○】於⑴83年9月21日以系爭分割前573地號土地為被上訴 人②【丙○○】設定第一順位抵押權120萬元；⑵84年1月5 日以同筆土地設定第二順位抵押權50萬元；⑶84年2月28日 以同筆土地設定第三順位抵押權120萬元；⑷84年12月22日 以同筆土地設定第四順位抵押權70萬元；上述抵押權〈本金 〉為360萬元及〈利息〉702,000元（期間自91年1月1日起至 93年3月1日）之債權及抵押權之法律關係存在。㈡確認被上 訴人①【乙○○】對於被上訴人②【丙○○】就系爭分割後 573地號土地（下稱系爭甲土地）之徵收補償費提存款有6,6 99,900元債權之法律關係存在。㈢被上訴人①【乙○○】應
給付上訴人780萬元，及自90年8月27日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。觀其先後之聲明，除請求㈢被上訴 人①【乙○○】應給付之本息不變外，關於確認之訴部分， 已有所變更，然其請求仍以被上訴人間於90年8月22日簽立 之《協議書》及被上訴人①【乙○○】與上訴人於90年8月 27日簽立之《協議書》內容為主張之核心，顯見其請求之基 礎事實仍屬同一，合於【民事訴訟法】第255條第1項第2款 之規定，況被上訴人又表示無意見（參見本院卷第64頁）， 顯已同意其變更，依【民事訴訟法】第446條第1項規定，自 無不合。
二、【上訴人主張之事實】：本件上訴人起訴主張：被上訴人① 【乙○○】於⑴83年9月16日、⑵83年12月30日、⑶84年2月 24日及⑷84年12月19日，先後向被上訴人②【丙○○】借款 120萬元、50萬元、120萬元及70萬元，並提供其所有分割前 系爭573地號土地為被上訴人②【丙○○】設定第1、2、3、 4順位抵押權。嗣又於⑸84年12月23日及⑹85年4月26日先後 向上訴人借款395萬元及386萬元，亦提供同筆土地設定第5 順位抵押權予上訴人之子【宋斌宏】，設定第6順位抵押權 予上訴人之女【宋叡芳】為擔保。然因被上訴人①【乙○○ 】另向銀行借款而無力償還，恐銀行聲請拍賣前開土地，致 土地遭賤價賣出，乃與上訴人約定將前開土地過戶至上訴人 名下，經上訴人代繳【土地增值稅】及積欠之【地價稅】合 計約130餘萬元後，於85年10月1日將前開土地過戶至上訴人 名下。嗣上開土地因分割增加同段573-1地號（下稱系爭乙 土地），經〈台南市政府〉先予徵收，補償費2,538,812元 提存在〈臺灣臺南地方法院〉｛下稱〈臺南地院〉｝提存所 。之後〈台南市政府〉又徵收系爭分割後之573地號土地（ 即系爭甲土地），補償費11,001,861元亦尚保留在〈台灣土 銀台南分行〉｛下稱〈台南土銀〉｝「台南市土地徵收補償 費保管專戶」內。依被上訴人①【乙○○】向被上訴人②【 丙○○】借款時所約定計算〈利息〉及〈違約金〉之方式， 算至91年6月1日止，被上訴人②【丙○○】之債權額為〈本 金〉3,600,000元、〈利息〉533,913元、〈違約金〉9,242, 300元，合計為13,376,213元。被上訴人②【丙○○】依拍 賣抵押物裁定聲請執行系爭甲土地之徵收補償費11,001,861 元，實際可獲分配10,976,258元，尚不足2,400,070元，因 被上訴人②【丙○○】未同時聲請執行系爭乙土地之徵收補 償費2,538,812元，而該筆徵收補償費現尚提存在〈臺南地 院提存所〉，就此不足額被上訴人②【丙○○】尚可聲請執 行系爭乙土地之徵收補償費，以資獲償。然被上訴人①【乙
○○】先於90年8月22日與被上訴人②【丙○○】簽立《協 議書》約定：「甲方（丙○○－下同）照乙方（乙○○－下 同）之意思將此筆土地提出法院拍賣、強制執行，所有之執 行費用由乙方負擔，與甲方無關」、「拍賣之後甲方取回本 利新台幣肆佰玖拾萬元，超過之部份歸乙方所有，但因拍賣 產生之利息所得稅以十三％計算由甲方扣回」，嗣於90年8 月27日又與上訴人簽立《協議書》約定：「甲方（即甲○○ －下同）同意喜北段573地號市政府徵收後之補償費（不包 含地上物補償）由第一順位（即丙○○）優先取得」、「甲 方同意第一順位取得之金額所剩之餘額若超出新台幣七百八 十萬元以上之金額歸還給乙方（乙○○），若不足皆由甲方 承受，不得再有要求」，由上述約定內容觀之，可知系爭土 地徵收補償費13,540,673元，其中4,969,409元歸被上訴人 ②【丙○○】，780萬元歸上訴人，餘額及另筆地上物補償 費歸被上訴人①【乙○○】。乃因兩造均已知〈台南市政府 〉將徵收系爭土地，而〈台南市政府〉係按土地公告現值加 四成進行徵收，故簽訂《協議書》時三方均已知徵收價格為 何，如被上訴人②【丙○○】按原約定之〈本金〉、〈利息 〉、〈違約金〉計算債權金額，則上訴人絕對無法獲得分配 ，被上訴人①【乙○○】更無餘額可領取，由此可知，協議 之精神為被上訴人②【丙○○】與上訴人各退一步，被上訴 人②【丙○○】、上訴人均僅能以協議之債權額參與分配， 【丙○○】與上訴人分配後之餘額則歸【乙○○】所有，而 非如上訴人所稱【丙○○】按借款時約定之計算標準全額分 配受償後如有餘額，再由上訴人分配780萬元，如有餘額再 歸【乙○○】。查被上訴人②【丙○○】就系爭分割前喜北 段573地號土地之第1、2、3、4順位抵押權對被上訴人①【 乙○○】之〈本金〉、〈利息〉、〈違約金〉之債權金額合 計為4,969,409元，上訴人對被上訴人①【乙○○】之債權 金額為7,800,000元（二次借款加上上訴人代繳土增稅及地 價稅合計約910萬元），而二筆土地徵收補償費合計為13,54 0,673元，故上訴人應可取得7,800, 000元，以彌補付出約 910萬元之損失，惟被上訴人①【乙○○】無意由上訴人取 得7,800,000元，於與被上訴人②【丙○○】簽訂《協議書 》後，為取得更多之分配餘額，不惜使上訴人之債權完全損 失，遂罔顧先前所達成之協議，與【丙○○】串通，由被上 訴人②【丙○○】聲請支付命令，被上訴人①【乙○○】則 不對該支付命令提出異議，由【丙○○】以債權全額聲請分 配，使上訴人屈居在後之抵押債權無法依照協議分得7,800, 000元，而實際上被上訴人①【乙○○】則取得補償費13,54
0,673元扣除被上訴人②【丙○○】分得之4,969,409元後之 全部餘額，故上訴人實有請求確認被上訴人二人間抵押債權 金額4,969,409元之必要與利益。為此，求為判決㈠確認被 上訴人①【乙○○】以系爭分割前573地號土地為被上訴人 ②【丙○○】於⑴83年9月21日擔保120萬元設定之第一順位 抵押權，⑵84年1月5日擔保50萬元設定之第二順位抵押權， ⑶於84年2月28日擔保120萬元設定之第三順位抵押權，⑷84 年12月22日擔保70萬元設定之第四順位抵押權，其抵押權〈 本金〉、〈利息〉、〈違約金〉等債權合計為4,969,409元 。㈡命被上訴人①【乙○○】應給付上訴人780萬元及自90 年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語｛ 經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴除仍聲明請求㈢ 命被上訴人①【乙○○】應給付上訴人780萬元及自90年8月 27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息外，關於確 認之訴部分則主張依被上訴人②【丙○○】僅得依與被上訴 人①【乙○○】所簽立之系爭《協議書》請求360萬元及自 91年1月1日起至93年3月1日止之利息702,000元，餘額6,699 ,900 元仍屬被上訴人①【乙○○】所有等情，而【變更聲 明】請求判決：㈠確認被上訴人①【乙○○】於⑴83年9月 21日以系爭分割前573地號土地為被上訴人②【丙○○】設 定第一順位抵押權120萬元；⑵84年1月5日以同筆土地設定 第二順位抵押權50萬元；⑶84年2月28日以同筆土地設定第 三順位抵押權120萬元；⑷84年12月22日以同筆土地設定第 四順位抵押權70萬元；上述抵押權〈本金〉僅為360萬元及 〈利息〉僅為702,000元（期間自91年1月1日起至93年3月1 日止）之債權及抵押權之法律關係存在。㈡確認被上訴人① 【乙○○】對於被上訴人②【丙○○】就系爭分割後573地 號土地（即系爭甲土地）之徵收補償費提存款有6,699,900 元債權之法律關係存在｝。
三、【被上訴人抗辯之事實】：被上訴人則以：本件上訴人既自 認系爭土地第五順位抵押權之權利人為【宋斌宏】，第六順 位抵押權之權利人為【宋叡芳】，均無上訴人之名義。則本 件系爭土地之抵押權若經拍賣後，有影響權益者為抵押權人 【宋斌宏】及【宋叡芳】，而非上訴人，則上訴人提起本訴 ，應屬欠缺權利保護要件。況且，被上訴人②【丙○○】對 被上訴人①【乙○○】之四筆借款，業經被上訴人②【丙○ ○】聲請原法院核發支付命令確定，上訴人就業經支付命令 確定之被上訴人②【丙○○】與被上訴人①【乙○○】間之 債權，再行提起確認之訴，有違【民事訴訟法】第249條第1 項第7款之規定。而確認之訴，應以法律關係為訴訟標的，
本件依上訴人之聲明應為「事實認定問題」，並非「法律關 係」，上訴人訴請確認，自不合法。又上訴人於另案提起債 務人異議之訴事件時，亦提出系爭90年8月22日之協議書， 主張【乙○○】及【丙○○】藉由法律程序，朋比瓜分拍賣 抵押物之所得，顯已違誠信原則云云，但經鈞院認無可採， 則上訴人再提起本訴而為相反之主張，實非合法。且依抵押 權設定契約書均有〈本金〉、〈利息〉、〈違約金〉之記載 ，復經登記在案，上訴人訴請確認亦無理由。抑有進者，本 件抵押物業經拍賣並分配價金完畢，足見系爭土地之抵押權 應已不存在，上訴人請求確認已不存在之抵押權，實係確認 已過去之法律關係，應不足採。且上訴人在被上訴人②【丙 ○○】聲請拍賣抵押物時，若對【丙○○】分配金額不同意 時，應依強制執行法規定聲明異議及提起分配表異議之訴。 再者，被上訴人①【乙○○】係分別與被上訴人②【丙○○ 】及上訴人簽訂《協議書》，則各該《協議書》之效力應分 別存在於被上訴人①【乙○○】與被上訴人②【丙○○】間 ，及被上訴人①【乙○○】與上訴人間。被上訴人①【乙○ ○】與②【丙○○】及上訴人，應分別受各該《協議書》之 拘束。【乙○○】與【丙○○】間之協議，可因一方之違約 ，而他方可解約，同理，【乙○○】與上訴人間之協議，亦 可因一方之違約，而由另一方解約。上訴人將二份《協議書 》合併為請求，顯然侵害各該協議書當事人之權益，而無理 由。又上訴人主張被上訴人②【丙○○】與被上訴人①【乙 ○○】間之抵押債權僅490萬元，但依上訴人於90年8月27日 與被上訴人①【乙○○】所簽立之《協議書》第（三）項僅 載明上訴人同意第一順位取得之金額所剩之餘額，並未記載 第一順位之抵押債權額為490萬元，則上訴人主張第一順位 之抵押債權額為490萬元，顯無根據。且依該協議真意，係 上訴人同意，若抵押物拍賣後第一順位抵押權人能受滿足清 償，而其餘額超過780萬元時，上訴人願將超過780萬元之部 分給被上訴人①【乙○○】，並非被上訴人①【乙○○】要 給上訴人780萬元。審酌提供抵押之系爭土地早於85年間即 過戶給上訴人，且雙方當時約定5年間若被上訴人①【乙○ ○】未能清償對上訴人之債務，則該土地屬上訴人所有。嗣 至90年間因被上訴人①【乙○○】未能清償債務，雙方乃於 90年8月27日協議，由上訴人將所持債權憑證支票660萬元歸 還被上訴人①【乙○○】等情，堪認90年8月27日雙方協議 時，已約定被上訴人①【乙○○】對上訴人之債務，因系爭 土地移轉給上訴人「抵債」而消滅。此觀上訴人協議時將債 權憑證支票返還，且約定若有不足，皆由上訴人承受不得再
有要求等情即明。顯然雙方自該協議成立後已無債務。則上 訴人再要求被上訴人①【乙○○】給付780萬元，亦屬無據 等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】（參見原審卷第109-110頁；本院卷 第43-44頁）：
（一）被上訴人①【乙○○】分別於下列時間向被上訴人②【丙 ○○】借貸如下金額：
㈠83年9月17日：120萬元；
㈡83年12月30日：50萬元；
㈢84年2月25日：120萬元；
㈣84年4月12日：70萬元。
並提其所有分割前系爭坐落台南市○區○○段573地號土 地予被上訴人②【丙○○】設定第1、2、3、4順位抵押權 登記。
（二）被上訴人①【乙○○】復於如下時間向上訴人借貸如下金 額：
㈤84年12月23日：395萬元；
㈥85年4月26日：386萬元；
並提供分割前系爭土地設定第5順位抵押權登記予上訴人 之子【宋斌宏】，設定第6順位抵押權登記予上訴人之女 【宋叡芳】｛參見原審卷第33頁｝。
（三）分割前系爭573地號土地因分割增加系爭乙土地，〈臺南 市政府〉先徵收系爭乙土地，補償款為2,538,812元提存 於〈臺南地院提存所〉｛參見原審卷第83頁《土地登記謄 本》、第7頁《提存通知書》影本｝。嗣〈台南市政府〉 又徵收系爭甲土地，補償款11,001,861 元，尚保留在〈 台南土銀〉「台南市土地徵收補償費保管專戶」內｛參見 原審卷第82頁《土地登記謄本》、第8-9頁《保管通知書 》影本｝。
（四）債權人即被上訴人②【丙○○】對債務人即上訴人和被上 訴人【乙○○】以〈臺南地院〉91年度執字第14333號拍 賣抵押物強制執行事件，執行標的為系爭甲土地之11,001 ,861 元徵收補償費提存款，原審執行法院於91年6月1日 製作分配表，上訴人就前開執行事件曾對被上訴人②【丙 ○○】提起債務人異議之訴｛〈臺南地院〉91年度訴字第 1887號、本院92年度上字第69號、最高法院92年度台上字 第2772號｝，業於92年12月25日受敗訴判決確定。原審執 行法院另行於93年2月10製作分配表，被上訴人②【丙○ ○】自系爭甲土地之徵收補償費提存款11,001,900元（含 徵收補償款之提存利息），受償11,001,900元（含執行費
25,642元及抵押債權額10,976,258元），尚不足受償2,40 0,070元（含抵押債權不足受償額為2,399,955元及支付命 令程序費用115元）｛參見原審執行法院前開執行案卷｝ 。
五、【兩造爭執之事實】：上訴人主張被上訴人二人間關於系爭 分割前573地號土地所設定之四順位抵押權所擔保之債權額 僅為〈本金〉360萬元及〈利息〉702,000元，被上訴人①【 乙○○】應給付伊780萬元本息等情，已為被上訴人所否認 ，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利請 求權說），認當事人對法院請求為利己判決之要件為權利 保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、 為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護 要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護 之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴 訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在 法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴 訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解 決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要 。在確認法律關係之訴訟型態，原告起訴之權利保護必要 之要件，即係【民事訴訟法】第247條第1項前段規定之「 非原告有即受確認判決之法律上利益」，所謂「即受確認 判決之法律上利益」，指因法律關係之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被 告之確認判決除去之，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益｛〈最高法院〉42年台上字第1031號 判例參照｝。又所謂「法律關係」，係指權利義務之關係 而言，權利義務之存在與否，固為法律關係，即權利義務 之內容範圍，亦不失為法律關係。查本件上訴人【變更聲 明】請求㈠確認被上訴人①【乙○○】於⑴83年9月21日 以分割前系爭573地號土地為被上訴人②【丙○○】設定 第一順位抵押權120萬元；⑵84年1月5日以同筆土地設定 第二順位抵押權50萬元；⑶84年2月28日以同筆土地設定 第三順位抵押權120萬元；⑷84年12月22日以同筆土地設 定第四順位抵押權70萬元；上述抵押權〈本金〉為360萬 元及〈利息〉702,000元（期間自91年1月1日起至93年3 月1日止）之債權及抵押權之法律關係存在；及㈡確認被 上訴人①【乙○○】對於被上訴人②【丙○○】就分割後 系爭573地號土地之徵收補償費提存款有6,699,900元債權 之法律關係存在；既係以法律關係為確認之訴之訴訟標的
，合於【民事訴訟法】第247條第1項前段規定，自無不合 。又上訴人提起本件確認之訴，乃源於兩造就系爭土地所 擔保之抵押債權額之爭執，如不訴請確認，則上訴人能否 依其與被上訴人①【乙○○】簽立之系爭《協議書》受償 ？被上訴人②【丙○○】就系爭乙土地之徵收補償款2,53 8,812元能否聲請強制執行？得受償之範圍如何？於兩造 間仍存有爭執而無從確定，致上訴人在私法上之地位即有 受侵害之危險，是以系爭抵押權縱因被上訴人②【丙○○ 】實行而消滅，仍難認上訴人無請求確認其抵押債權額之 必要，又上開不安之狀態既仍為兩造現尚存在之爭執，則 縱系爭抵押權已因拍賣清償而消滅，上訴人提起本件確認 之訴，用以排除此項危險，並非確認業已過去之法律關係 ，與【民事訴訟法】第247條第1項規定意旨並無不合，不 得謂其無即受確認判決之利益，且其當事人適格又無欠缺 ，亦難謂無權利保護之必要。被上訴人以上訴人非分割前 系爭573地號土地之抵押權人，而謂上訴人提起本件訴訟 欠缺權利保護要件云云，尚無可取。又被上訴人②【丙○ ○】就其對被上訴人①【乙○○】之前開借款債權，固經 聲請原審法院核發90年促字第46665號支付命令，並於90 年12月18日確定，有原審法院該支付命令案卷足憑，復為 兩造所不爭，然其既判力僅發生於被上訴人間，上訴人既 非【民事訴訟法】第401條所定為既判力效力所及之人， 則上訴人提起本件確認之訴，應無【民事訴訟法】第249 條第1項第7款所定起訴不合法之情形。
（二）按關於債務人異議之訴之性質，在學理上固有「確認訴訟 說」（即確認執行名義所示之實體上請求權不存在）、「 給付訴訟說」（即認為債務人異議之訴在請求債權人不執 行，即請求債權人不作為之訴）、「救濟訴訟說」（即兼 具確定實體權力及不許強制執行二功能）及「形成訴訟說 」（即認為債務人對執行名義所示之請求權，如具有實體 法上之異議事由時，發生屬於訴訟法上形成性質之異議權 ，基於此種異議權得排除執行名義之執行力），然「形成 訴訟說」則為現學界及實務之通論。依「形成訴訟說」之 見解，債務人異議之訴係以程序法上之異議權為訴訟標的 ，其判決對於債權人與債務人間債權實體關係並無既判力 。故本件上訴人於提起本訴前，雖曾對被上訴人②【丙○ ○】提起債務人異議之訴，與本件上訴人原請求之〔訴之 聲明〕：確認被上訴人①【乙○○】以分割前系爭573地 號土地為被上訴人②【丙○○】於⑴83年9月21日擔保120 萬元設定之第一順位抵押權，⑵84年1月5日擔保50萬元設
定之第二順位抵押權，⑶於84年2月28日擔保120萬元設定 之第三順位抵押權，⑷84年12月22日擔保70萬元設定之第 四順位抵押權，其抵押權〈本金〉、〈利息〉、〈違約金 〉等債權合計為4,969,409元，及在本院【變更聲明】請 求：㈠確認被上訴人①【乙○○】於⑴83年9月21日以分 割前系爭573地號土地為被上訴人②【丙○○】設定第一 順位抵押權120萬元；⑵84年1月5日以同筆土地設定第二 順位抵押權50萬元；⑶84年2月28日以同筆土地設定第三 順位抵押權120萬元；⑷84年12月22日以同筆土地設定第 四順位抵押權70萬元；上述抵押權〈本金〉為360萬元及 〈利息〉702,000元（期間自91年1月1日起至93年3月1日 止）之債權及抵押權之法律關係存在。㈡確認被上訴人① 【乙○○】對於被上訴人②【丙○○】就分割後系爭573 地號土地之徵收補償費提存款有6,699,900元債權之法律 關係存在；先後兩訴間雖具原因與結果之依附關係，然因 並非同一訴訟標的，即非同一事件，自無既判力之問題。 又爭點效源於誠信原則，訴訟當事人於民事訴訟程序中亦 有誠信原則適用，已為學說所肯認。而爭點效係指在前案 中訴訟標的法律關係以外之主要爭點，經法院為判斷者， 基於誠信原則，當事人不得為相反之主張。爭點效於我國 民事訴訟實務，尚乏法律條文依據，而最高法院亦未做成 具拘束力之判例。雖基於誠信原則或禁反言法理，本院認 為爭點效之理論於民事訴訟程序應有其適用。但所謂在前 案中理由之判斷具拘束力者，應具備五項要件，即： ㈠前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭 點事項；
㈡當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證； ㈢法院就該爭點已為實質上判斷；
㈣前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大； ㈤當事人加以援用者。
本件被上訴人抗辯稱：上訴人前案提起債務人異議之訴事 件時，亦提出系爭90年8月22日之《協議書》，主張被上 訴人①【乙○○】及②【丙○○】藉由法律程序，朋比瓜 分拍賣抵押物之所得，顯已違誠信原則云云，惟經本院92 年度上字第69號判決理由中認其無可採，上訴人自不得於 本訴訟為相反之主張云云。然查兩造就系爭90年8月22日 之《協議書》內容於前案債務人異議之訴之訴訟程序中並 未成為主要的爭點事項，且就該《協議書》之內容，亦未 為實質之認定，有本院依職權調取之原審法院91年度訴字 第1887號（含本院92年度上字第69號、最高法院92年度台
上字第2772號）案卷可稽，自無前述所謂爭點效理論適用 之餘地。是以，上訴人以系爭90年8月22日之《協議書》 內容，為上開〔訴之聲明〕之確認，應無違反誠信原則或 禁反言情事，被上訴人所為上開抗辯，委無可取。（三）上訴人原主張：被上訴人二人於90年8月22日簽訂系爭《 協議書》，則渠等二人間之借款債權、債務關係，應依《 協議書》之約定，被上訴人②【丙○○】對被上訴人①【 乙○○】之債權金額為490萬元，加上因拍賣產生之利息 所得稅以13％計算之補償，其〈本金〉、〈利息〉、〈違 約金〉等債權，合計為4,969,409元等情，為被上訴人所 否認，並以被上訴人①【乙○○】因未能於90年12月31日 以前給付被上訴人②【丙○○】490萬元，被上訴人②【 丙○○】即以此為由向被上訴人①【乙○○】表示，系爭 90年8月22日之《協議書》作廢等語為辯。按和解固有使 當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明 權利之效力，惟若雙方當事人合意解除和解契約時，即溯 及失其效力，雙方當事人之債權債務之法律關係，應回復 成立協議以前之狀態。經查：被上訴人二人雖於90年8月2 2日簽訂《協議書》，惟因被上訴人①【乙○○】未依該 《協議書》約定於90年12月31日以前給付被上訴人②【丙 ○○】490萬元，此為被上訴人等所不爭，而依被上訴人 ②【丙○○】所稱：「90年12月31日以前，我有口頭向乙 ○○表示，若我沒有辦法拿到錢，我要將該協議作廢，當 時有以電話通知。我是要逼乙○○還錢。」等語（參見原 審卷第172頁），佐以被上訴人①【乙○○】陳稱：「我 先生（即王明芳）預計於九十年十二月三十一日前全部清 償，但丙○○嗣後表示不願意，並表示我不清償借款，該 協議書已經不存在，所以就沒有照該協議書。」等語（參 見原審卷第128頁）及被上訴人①【乙○○】之夫【王明 芳】證稱：「我們是有約定以十二月三十一日前清償，但 我們沒有清償，所以丙○○表示他已經等了八年了，他不 要再等了，所以法律程序他要自己跑，該協議書也不存在 了。」等語（參見原審卷第131頁），足認被上訴人②【 丙○○】已向被上訴人①【乙○○】表示系爭《協議書》 作廢。嗣被上訴人②【丙○○】則於91年5月7日以原審法 院90年度拍字第3010號拍賣抵押物確定裁定及90年度促字 第46665號確定支付命令為執行名義，並檢具抵押權設定 契約書及他項權利證明書，向原審執行法院聲請執行系爭 甲土地之徵收補償費，且載明其請求執行之金額為：【乙 ○○】應給付【丙○○】360萬元，及⑴其中120萬元自83
年9月17日起；⑵其中50萬元自83年12月30日起；⑶其中 120萬元自84年2月25日起；⑷其中70萬元自84年4月12日 起，均至清償日止，按年息百分之2計算之〈利息〉，暨 ⑴其中120萬元自83年12月17日起；⑵其中50萬元自84年3 月31日起；⑶其中120萬元自84年5月25日起；⑷其中70萬 元自85年3月20日起，均至清償日止，每月3分計算之違約 金（參見原審執行法院91年度執字第14333號拍賣抵押物 強制執行案卷第2-26頁），而其請求執行之金額即為原審 90年度促字第46665號確定支付命令之內容（參見原審卷 第101頁支付命令影本；原審90年度促字第46665號支付命 令卷案），而原審執行法院依渠等二人間原抵押權所擔保 之債權額即被上訴人②【丙○○】聲請強制執行之債權金 額，於91年6月1日作成分配表（參見原審執行法院上開執 行案卷第53-55頁），並送達予被上訴人①【乙○○】， 被上訴人①【乙○○】收受該分配表送達，對被上訴人① 【丙○○】依原抵押權所擔保之債權額即請求強制執行之 金額，具狀表示無意見｛參見原審執行法院上開執行案附 被上訴人①【乙○○】93年2月11日陳報狀｝，足見被上 訴人①【乙○○】對被上訴人②【丙○○】表示系爭《協 議書》作廢乙節，應已默認，而有合意解除系爭協議之意 。此與【民法】第738條所定單方當事人撤銷和解之規定 有間。上訴人以被上訴人①【乙○○】與其夫【王明芳】 及被上訴人②【丙○○】關於【丙○○】表示系爭《協議 書》作廢之時間、地點及方式之陳述不符，即認系爭《協 議書》之效力仍應存在云云，並無可採。因此，被上訴人 ②【丙○○】以其與被上訴人①【乙○○】原借貸之約定 內容請求強制執行，應無不合，自非私下向被上訴人①【 乙○○】求償。又被上訴人間所簽立之上開《協議書》第 3項約定，係承第1、2項約定而來，並非被上訴人間另行 約定由被上訴人①【乙○○】私下清償債務之日期，觀其 全部文義，應在要求被上訴人①【乙○○】配合執行程序 之進行，勿為無謂之拖延，使被上訴人②【丙○○】能早 日獲償。上訴人以：被上訴人②【丙○○】不得以【乙○ ○】未於90年12月31日以前向其清償，而主張該《協議書 》第2項限定債權金額之約定失效云云，顯屬無據。又上 訴人另以：被上訴人②【丙○○】於90年12月31日以後猶 向伊表明所欲取得者僅係上開《協議書》所載之490餘萬 元云云，而主張上開《協議書》第2項約定之金額仍屬有 效（參見本院卷第5-6頁），既與上開事實不符，自無可 取。再者，被上訴人間所簽立之上開《協議書》既經雙方
合意解除，則上訴人猶援引該《協議書》第3項之約定， 主張被上訴人等間之債務已更新為「本金三百六十萬元再 以銀行利率年息九厘加計利息」，被上訴人②【丙○○】 僅得對被上訴人①【乙○○】「按本金三百六十萬元再以 銀行利率年息九厘加計利息。」為清償債務之請求，而不 得再依原借款約定之條件對被上訴人為請求云云，亦無可 取。則上訴人執此變更主張被上訴人間就系爭土地所擔保 之抵押債權額為〈本金〉360萬元及〈利息〉702,000元云 云，自屬無據。至於兩造在法庭外如何協調，然既未能成 立，自不能因此即謂被上訴人②【丙○○】有同意僅受償 490萬元之事實，否則，被上訴人②【丙○○】已於93年3 月3日向原審執行法院領取上開分配款（金額合計為11,04 0,563元－參見原審執行法院上開執行卷附發還領款收據 ），何以就與上訴人間清償債務之訴訟（原審93年度訴字 第145號）仍續進行，至94年7月21日仍由原審判決上訴人 敗訴，而命上訴人應同意被上訴人②【丙○○】領取原審 法院88年度存字第2359號提存事件提存之金額（參見原審 93年度訴字第145號清償債務案卷）？是以上訴人所舉證 人【楊春能】，即無再予訊問之必要。而原審執行法院依 被上訴人②【丙○○】聲請執行之金額於91年6月1日作成 之分配表（利息及違約金均算至該日為止）所列計被上訴 人②【丙○○】所得請求之金額為13,376,213元，因之， 上訴人猶以被上訴人等於90年8月22日簽訂之系爭《協議 書》，請求確認渠等二人就分割前系爭573地號土地所設 定第1、2、3、4順位抵押權之〈本金〉僅有360萬元及〈 利息〉僅有702,000元之法律關係存在，即無可取。（四）按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消 滅，【民法】第319條定有明文。此項規定為學說上所謂 之「代物清償」，而代物清償係一種消滅債之方法，故債 權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原 定給付之合意，代物清償始能認為成立。查本件依上訴人 與被上訴人①【乙○○】於90年8月27日簽立之《協議書 》內容：「‧‧‧（三）甲方（指上訴人）同意：第一順 位取得之金額所剩之餘額，若超出新台幣柒佰捌拾萬以上 之金額歸還給乙方｛指被上訴人①【乙○○】｝。若不足 皆由甲方承受不得再有要求。」之文義觀之，兩造並無以 分割前系爭土地所有權移轉登記以代清償借款之合意，否 則即無須為上開協議（三）之約定，而被上訴人又未能舉 證證明將分割前系爭573地號土地移轉給上訴人係用以「 抵債」而消滅原有債務之事實，是以被上訴人①【乙○○
】抗辯伊與上訴人間之系爭借款，因代物清償而消滅云云 ，自屬無據。又按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步， 以終止爭執或防止爭執發生之契約；是和解有使當事人所 拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效 力；【民法】第736條、第737條分別定有明文。是以和解 契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之 債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認定， 應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以 單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於 創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解 時，則屬認定。準此，和解內容，倘以他種法律關係替代 原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債 務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關 係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付｛〈最高法 院〉83年台上字第620號判例參照｝。查上訴人與被上訴 人①【乙○○】之借貸關係，因被上訴人①【乙○○】無 法依約定清償，乃於90年8月27簽立系爭《協議書》，依 系爭《協議書》約定內容之記載，上訴人同意系爭甲土地 之徵收補償款，由另一債權人即被上訴人②【丙○○】優 先受償，經【丙○○】受償後，所剩餘額於780萬元範圍