臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第505號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
代 理 人 楊偉聖 律師
上列抗告人因與相對人間撤銷假扣押事件，對於中華民國94年8
月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（94年度裁全聲字第115號）
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定以抗告人並未就「剩餘財產分配請求 權」，於原審94年度聲第612號裁定送達七日內向管轄法院 起訴為由，撤銷原審法院94年度裁全字第1502號假扣押裁定 。惟依民法第1030條之1規定，法定財產制關係消滅時，夫 或妻始對他方有剩餘財產分配請求權。而所謂法財產制關係 消滅，係指夫或妻一方死亡、離婚、改用其他財產制及婚姻 撤銷等情形。查兩造離婚之訴現仍於原審法院94年度婚字第 320號審理中，並無上開所指法財產制關係消滅之事由發生 ，且兩造係自93年12月21日起始分居，迄94年5月20日收受 原審94年度聲字第612號裁定時，兩造分居亦未逾6個月以上 ，未合民法第1010條之規定，得向法院請求宣告改用分別財 產制，故兩造在原審94年度聲字第612號裁定時，並無法定 財產制關係消滅之情形，詎原審未考量情，命抗告人於法定 財產制關係消滅前即應起訴請求剩餘財產分配，逕以抗告人 未於7日內起訴即撤銷原審94年度裁全字第1502號假扣押裁 定，即有失當，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云。二、查本件抗告人原聲請原審法院以94年度裁全字第1502號假扣 押裁定對相對人之「剩餘財產分配請求權」於新台幣（下同 ）330萬元之範圍內為假扣押執行，相對人乃於94年5月3日 聲請原審法院裁定命抗告人為限期起訴，原審法院於94年5 月13日以94年度聲第612號命抗告人應於該裁定送達後七日 內為「就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」。抗告人 於94年5月20日收受該裁定後，於94年5月30日向原審法院以 相對人為被告提起返還借款訴訟，由原審法院以94年度訴字 第717號審理等情，業經原審法院調取該院94年度裁全字第 1502號、94年度聲第612號、94年度訴字第717號案卷查明無 訛，合先敘明。
三、按民事訴訟法第529條第1項規定「本案尚未繫屬者，命假扣 押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」，
此之所謂起訴，係指依訴訟程序，提起訴訟，得以確定其私 權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年台 抗字第44號著有判例參照）。
四、查抗告人於94年5月20日收受原審法院94年度聲字第612號命 應於該裁定送達後七日內為「就其欲保全執行之請求，向管 轄法院起訴」，詎抗告人遲至94年5月30日始以相對人為被 告，向原審法院起訴請求返還借款173萬6151元及依侵權行 為損害賠償請求權之法律關係請求賠償60萬元（抗告人之母 並列為共同原告，起訴請求相對人返還借款100萬元，參見 原審94年度訴字第717號案卷），與其聲請原審法院以94年 度裁全字第1502號裁定所欲保全之「夫妻離婚剩餘財產分配 請求權」顯然不同，自難認其起訴合於原審法院94年度聲字 第612號命其「就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」 之情形。且抗告人於94年6月2日亦具狀陳稱其與相對人所涉 夫妻財產糾紛包括：「借款、剩餘財產分配等。由於雙方離 婚訴訟正在進行中，故剩餘財產分配請求俟離婚訴訟進行程 度另為起訴」（參照卷附陳報狀影本），益證抗告人起訴之 請求權，與其聲請原審法院94年度裁全字第1502號裁定所欲 保全之夫妻離婚剩餘財產分配請求權並非同一。又關於剩於 財產分配請求權之訴訟，依民事訴訟法第572條第3項之規定 ，得與離婚之訴合併提起，或於事實審言詞辯論終結前為訴 之追加或提起反訴。抗告人以其法定財產制尚未消滅，故而 未起訴請求剩餘財產分配，法院不得撤銷假扣押裁定云云， 即非可採。從而，相對人以抗告人未於該限期內起訴，聲請 原審法院撤銷該院94年度裁全字第1502號假扣押裁定，原審 法院予以准許，為屬允洽，應予維持。抗告意旨請求廢棄原 裁定，不足採取，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
抗告利益如逾新台幣150萬元者，如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日 書記官 侯瑞富
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 K