臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 許家榮
選任辯護人 陳瑾瑜律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院109年度訴字第811號中華民國110年12月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第6578、7410
、7411、8034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號3、5、8所處之刑及其應執行刑，均撤銷。
甲○○犯如原判決附表五編號3、5、8「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處有期徒刑參月、參月、參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（原判決關於其附表五編號1、2、4、6、7、9所處之刑)。
甲○○上開撤銷改判及上訴駁回所處得易科罰金之刑部分(原判決關於其附表五編號1、2、4、6、7所處之刑)，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年 月18日生效施行，而本案係於111年3月16日繫屬本院，並非 刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案 件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明 。又修正後刑事訴訟法第348條第2項、第3項分別規定：「 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「 上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。二、查本件被告甲○○上訴意旨，係認其業已坦承犯行，並已與印 尼女子代號0000000B、0000000D、0000000G達成和解等情， 認原審量刑過重，並於本院審判期日陳明僅對量刑部分上訴 （見本院卷第144頁)，且對於原判決（如附件）認定之犯罪 事實及所引用之證據及理由、罪名及沒收均同意，並無不服 ，檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所判決之犯 罪事實、證據、理由、引用法條、罪名及沒收為基礎，僅調 查量刑證據及就刑度辯論（見本院卷第144-145頁）。至原
判決關於不另為無罪諭知部分，未據檢察官提起上訴，依前 揭說明，不在上訴範圍。準此，依據前述規定，本院僅就原 判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判 決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍。另 原審同案被告黃鴻瀅及蔡美蘭經原審判處罪刑及沒收部分， 均未據上訴，業已確定，併予敘明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：被告業已坦承犯行，且關於妨害風化部 分，並在偵查中與當時尚在臺灣之3名印尼女子即代號00000 00B、0000000D、0000000G等3人達成和解，以協助渠等返回 印尼，然原判決針對被告於偵查中所為之上開和解情事，並 未於判決理由中予以敘明，量刑過重；另關於違反槍砲彈藥 刀械管制條例部分，被告雖構成累犯，然被告先前從未有任 何槍砲之前科，且此一犯行之構成要件及犯罪類型，顯然與 前案妨害風化之性質、行為態樣等完全不同，妨害風化前科 係屬輕罪，更明顯與本案之槍彈重罪類型截然不同，且被告 之所以持有槍彈，亦與妨害風化之前科間並無存在任何之關 聯性，是不應依累犯之規定加重其刑，又被告持有槍彈之動 機，僅僅係因為友人寄放，而非被告自行購買而持有，主觀 上並無何重大惡性或故意，最重要者，被告以自首之方式， 自行主動交出槍彈乙節，實質上與被告自行前往警察機關繳 交槍彈無異，依法本可綜合斟酌被告自首情節，及被告之動 機、被告自始至終均未曾以該槍彈從事任何違法情事，而考 量被告得否免除其刑。綜上，原審量刑過重，請求從輕量刑 ，並給予緩刑之宣告等語。
二、關於其他刑之加重、減輕事由：
㈠、累犯加重其刑部分：
1、被告就原判決犯罪事實三部分（僅原判決關於其附表三編 號4，即原判決關於其附表五編號4部分）：
被告前因妨害風化案件，經臺灣雲林地方法院以102年度港 簡字第156號判決判處有期徒刑3月，被吿不服提起上訴後撤 回而確定，嗣於103年4月14日易科罰金執行完畢乙情，有上 開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院第109- 113、161-164頁）在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪（原判決關於其 附表三編號4部分，即原判決關於其附表五編號4部分），依 刑法第47條第1項規定，為累犯，又依司法院大法官會議釋 字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院 就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避 免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本
刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡 言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過 苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。本件被告受有期徒刑 執行完畢之前案中，係故意犯罪，並非過失所致，且被告前 次犯行，亦係與本案類似之媒介性交易而違反刑法規定；又 被告甲○○於執行完畢滿4年，即再犯本案原判決其附表三編 號4所示之罪，顯見執行結果不足使被告警惕收斂，其對刑 罰之反應不佳，確具有特別惡性。案經綜據以上所有情節加 以判斷後，可見被告於本案原判決其附表三編號4所犯者， 加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
2、被告甲○○就原判決犯罪事實五部分(即原判決關於其附表五編 號9部分)：
按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規 定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 ，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法 院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告前 因妨害風化案件，經臺灣雲林地方法院以102年度港簡字第1 56號判決判處有期徒刑3月，被吿不服提起上訴後撤回而確 定，嗣於103年4月14日易科罰金執行完畢乙情，業經本院認 定如前，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 ，依刑法第47條第1項規定，為累犯，且被告於103年4月14 日有期徒刑易科罰金執行完畢，其理應產生警惕作用，返回 社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被 告卻於有期徒刑執行完畢後未滿3年，故意再犯本件犯行更 為嚴重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，足見被告 有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱。案經綜據以上所有情節加以判斷後，可見 被告於本案原判決犯罪事實五所犯者，加重本刑並未使其所 受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。被告上訴意旨，認不應依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑，並無理由。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項刑之減輕部分：
１、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有 之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀 械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規 定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（ 最高法院91年度台上字第615號、101年度台上字第6085號判 決意旨參照）。又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行， 於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈， 已與自首報繳之效力無異（最高法院82年度台上字第5384號 、91年度台上字第615號判決意旨參照）。其所謂自首，依 刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員 申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指犯罪 事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已 發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之公務 員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對 其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切 之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別（最高法院108年 度台上字第1255號判決意旨可供參照）。另犯罪人在未發覺 之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自行向該公務員告 知為必要，即使在受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最 高法院108年度台上字第3142號判決意旨參照）。２、查被告係在警方就原判決事實欄三、四之犯行執行搜索過程 中，因警方詢問有無持有槍彈，被告旋帶同員警前往雲林縣 ○○鄉○○村○○○0○00號處所取出原判決附表八編號1、2所示之 槍彈等節，業據證人即警員何風、周志清、吳振盛於原審審 理中之具結證述（見原審卷㈠第254-275頁）明確，則警員對 被告因原判決事實欄三、四之犯行執行搜索時，並非已發覺 被告寄藏本案槍彈，對該項嫌疑，尚非達有確切之根據得為 合理可疑之程度；況倘警方事先已獲悉被告寄藏槍、彈之相 關線報，欲前往搜索查緝，自應報請檢察官許可後，向該管 法院聲請核發搜索票，以令狀搜索方式為之，則依卷內警方 查獲本案之過程，亦難認被告本案原判決事實欄五部分之犯 罪事實已經有偵查犯罪職權之公務員所發覺。故被告在為警 查獲此次寄藏槍、彈等證物前，警方並未有被告寄藏槍彈之 確實依據，應堪認定。從而，被告因警員基於原判決事實欄 三、四之犯行執行搜索之際，對警方詢問有無持有槍彈時， 即逕自供承尚持有槍、彈，並會同警員在上址處所全數起獲 ，所為合於自首規定，且已與自首報繳之效力無異，另參酌
被告非法寄藏槍、彈係警方因另案執行搜索後，被告始自首 並帶同警方起出，並非其主動至警察機關或其他相關單位繳 出本案槍、彈，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段規定諭知免除其刑，故僅依該條項前段規定減輕 其刑。被告上訴意旨，認應諭知免除其刑，並無理由。㈢、刑法第59條酌減其刑部分：
至被吿之辯護人雖於原審為被吿辯稱：被吿本案涉犯妨害風 化部分，係因離婚後需扶養3名子女，且母親腰椎需進行手 術治療，其中1個小孩罹患血管動脈相關疾病，因為經濟壓 力龐大，且係外籍女子主動表示有意願為性交易。被吿涉犯 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被吿寄藏本案槍彈多年， 但均未以本案槍彈犯罪，原僅係因友人之關係而寄藏本案槍 彈，因友人過世始繼續持有本案槍彈，均請依刑法第59條規 定減輕其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。查被告就原判決事實欄三、四部分， 被告引誘、媒介外籍女子與不特定男客從事性交易，並從中 牟利，助長色情交易之氾濫，嚴重影響社會善良風氣與破壞 社會秩序，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。 至被告之辯護人主張其礙於經濟壓力等情，無非僅涉及犯罪 動機等本案量刑之情狀事由，非屬特殊之犯罪原因與環境， 於前開法定刑範圍內，已足以衡酌被告於本案之犯罪動機、 目的、所生危害程度與犯後態度等而為適當之量刑，並無情 輕法重，達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上 足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，自無援引上開規定， 予以酌減之餘地。至被吿就原判決事實欄五部分，因被告所 犯非法寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪，經依累 犯加重後再援引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減 輕其刑，減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之憾， 自無刑法第59條之適用。
三、量刑撤銷改判(即原判決關於其附表五編號3、5、8所處之刑
及其應執行刑部分)之理由、量刑及定應執行刑：㈠、量刑撤銷改判之理由：
原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟 查：被告於偵查中與當時尚在臺灣之3名印尼女子即代號000 0000B、0000000D、0000000G等3人(分別涉及原判決關於其 附表五編號3、5、8之犯行)達成和解，有和解書3份(見偵74 10卷㈡第213-215頁)在卷可稽。原審未及審酌上情被告犯罪 後之態度，因而就原判決關於其附表五編號3、5、8部分， 分別量處被告有期徒刑4月、4月、4月，及就其附表五編號1 至8所處之刑，定應執行有期徒刑10月，所為刑之量定，稍 嫌過重，容有未洽。被告上訴意旨，據此認為此等部分原審 量刑不當，為有理由，原審量刑既有違誤，自屬難以維持， 應由本院將原判決關於其附表五編號3、5、8所處之刑及其 應執行刑部分，予以撤銷改判，期臻妥適。
㈡、量刑：
爰審酌被告為牟取利益，竟招攬逃逸之印尼籍女子從事性交 易、坐檯陪酒等猥褻、性交行為，可見法治觀念淡薄，所為 均應予非難，惟考量被告坦承犯行之悔悟態度，並考量被告 所從事犯行內容、期間、本案所涉媒介性交易人數、規模、 獲利、參與程度等犯罪情節，兼衡被告自述○○畢業之智識程 度，經營○○○，月收入約新臺幣（下同）00,000元至00,000 元，離婚，與前配偶育有3名子女，1名為未成年子女，其餘 均已成年（見原審卷㈡第125-126頁），及為低收入戶，次子 罹患血管環合併無名動脈導管壓迫，母親罹患腰椎第四第五 節滑脫之疾病（見原審卷㈠第123、161-169頁之雲林縣麥寮 鄉低收入戶證明書、戶籍謄本及診斷證明書)之家庭生活狀 況，與被告參與所涉犯行之犯罪動機、目的、手段及所生危 害程度等一切情狀，就被告所犯如原判決其附表五編號3、5 、8「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別量處如主文欄 第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。㈢、定應執行刑：
經審酌被告本案所犯原判決其附表五編號1至8所示8罪之犯 罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼 顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，其上開所犯各罪俱 屬侵害社會法益之犯罪，且犯案時間密接，犯罪類型、手法 均相類，具高度重複性，各罪之獨立性較低，與侵害不可回 復性之個人法益之犯罪有別，法益侵害之加重效應應予遞減 ，行為人透過各罪所顯示之人格面亦無不同，以及被告上開 所犯各罪，所侵害者皆非具有不可替代性，不可回復性之個 人專屬法益，於併合處罰時，責任非難重複之程度顯然較高
，自不宜酌定較高之應執行刑等情，爰定被告之應執行刑為 有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、量刑上訴駁回(即原判決關於其附表五編號1、2、4、6、7、 9所處之刑部分)之理由：
㈠、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決先例、85 年度台上字第2446號判決要旨參照）。
㈡、查本件原審量刑時，已審酌被告為牟取利益，竟招攬逃逸之 印尼籍女子從事性交易、坐檯陪酒等猥褻、性交行為，嚴重 影響社會秩序與善良風俗；另審酌槍枝及子彈對於社會治安 之威脅性甚大，故國家乃對與槍、彈有關之各類型犯罪加以 規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，而被告明知改 造手槍、子彈不得非法寄藏，竟仍非法寄藏原判決事實欄五 所示之改造槍枝、子彈，無視法規禁令，各所為均有不該； 惟考量被告坦承犯行之悔悟態度，被告自述其為○○畢業，現 經營○○○，月收入約00,000元至00,000元，離婚，與前配偶 育有3名子女（1名為未成年子女，其餘均已成年）之家庭生 活經濟狀況等節（見原審卷㈡第125-126頁），及原判決附表 三各外籍女子在臺從事性交易之時間、被告就此部分之獲利 程度，與被告參與所涉犯行之各別犯罪之動機、目的、手段 及所生危害程度，暨被告提出之量刑資料等一切情狀，分別 量處被吿如原判決關於其附表五編號1、2、4、6、7、9「所 犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就原判決其附表五編號1 、2、4、6、7部分，均諭知易科罰金之折算標準，併就原判 決其附表五編號9罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 是原審就被告之量刑已依刑法第57條所定多款科刑輕重之標 準，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，且已 考量被告犯後坦承犯行之態度等情而為量刑，復無其他刑之 減輕事由，是原審量刑並未逾越公平正義之精神，亦無濫用 裁量職權情事，經核並無違反罪刑相當原則與比例原則，是 原審上開量刑並無過重之情。準此，被告上訴意旨，認被告 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不應依刑法第47條第1項 規定，加重其刑，且應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定免除其刑，暨原判決上開部分量刑過重，經核俱無
理由，應予駁回。
五、被告不予宣告緩刑之理由：
被告雖請求准予緩刑之宣告云云。惟按緩刑之宣告，除應具 備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至於是否適當宣告緩 刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合 緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩 刑。亦即法院決定宣告緩刑時，除應審查被告是否合於刑法 第74條第1項第1、2款之情形外，尚須審酌刑法第57條所列 之一切情狀，並應注意被告之犯罪狀況、事後態度等情，茲 為審酌。而查，被告前已因妨害風化案件，經臺灣雲林地方 法院以102年度港簡字第156號判決判處有期徒刑3月，被吿 不服提起上訴後撤回而確定，並於103年4月14日易科罰金執 行完畢，猶再於本案為原判決其附表五編號1至8所示圖利引 誘、媒介性交易等8罪，所涉犯行達8次，次數非少，且係長 期為之，引誘、媒介人數非少，應非偶一為之，至被告違反 槍砲彈藥刀械管制條例部分（即原判決關於其附表五編號9 部分)，被告所宣告刑已超過2年，不符合刑法第74條第1項 緩刑之前提要件（即受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告），本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當 之情事，故不應依刑法第74條第1項第2款之規定，對被告為 緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀 中 華 民 國 111 年 5 月 26 日本案附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。