臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第28號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳啟舜 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93
年12月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第985號
）提起上訴，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審判決宣判前，原審被告丁○○曾來上訴人住處陳稱：保 證不管宣判結果為何，隔日一定會清償新台幣（下同）70萬 元及訴訟費用等語，當時有四位證人在場。上訴人於收受判 決書後，即告知證人洪英造，證人洪英造稱係因丁○○於原 審審理時未出庭辯論才會敗訴，而丁○○竟稱不出庭是故意 的，可見丁○○不出庭是想逃避債務。又丁○○與甲○○是 親戚關係，又為共同債務人，而丁○○本身已無財產可供執 行，若抵押權塗銷後，丁○○與被上訴人均無庸負責，丁○ ○將是最大的受益者。
㈡被上訴人稱所提供之所有權狀正本、印鑑證明及印鑑章係託 丁○○辦理建築工程執照，但經上訴人詢問市政府工商課及 建管課，申請工程執照根本不必上述文件正本。 ㈢被上訴人稱富信工程行係以其父之名申請，並稱該工程行是 與丁○○合夥的，則該工程行顯與丁○○有關。又該工程行 因欲接營建工程缺乏資金，丁○○乃委託證人洪英造代為尋 找資金來源，證人洪英造告知需有房地產抵押及簽發本票才 能籌到資金，丁○○即提供被上訴人所有坐落於台南縣仁德 鄉○○段995地號土地，及同段384建號，門牌號碼為台南縣 仁德鄉後壁村後壁厝231之27號之建物（下稱系爭房地）所 有權狀正本、印鑑證明及印鑑章，並簽發70萬元本票，並稱 該抵押權設定是陳江富提供，絕無問題，於是經代書洪李麗 珠辦理設定，經歸仁地政事務所收件審核完妥，一切合法。 ㈣系爭房地係於民國（下同）79年向盧靖宏設定抵押權，債務 人為劉嘉興（即丁○○之弟）及陳江富（即被上訴人之父）
；81年3月又向李朝隆設定抵押權，債務人為被上訴人、鄭 春桂（即丁○○之妻）及丁○○，於81年6月經塗銷後，81 年11月又向上訴人設定抵押權，金額為70萬元，債務人為被 上訴人及丁○○，前後多次，義務人皆為被上訴人，債務人 皆為被上訴人及丁○○。
㈤被上訴人一再宣稱81年11月30日設定70萬元第二順位抵押權 一事，直到93年6月才知道，乃不合情理之詞，因臺灣臺南 地方法院曾前後兩次以83年2月3日83南院賢執合字第579號 函及89年5月24日89南院鵬執方字第5779號民事執行處通知 ，通知被上訴人，該等函中一再出現第二順位抵押權人乙○ ○，而被上訴人至今均無意見，亦未向上訴人異議，即已表 明縱使原審被告丁○○為無權代理，被上訴人已默示承認第 二順位抵押權之存在。
㈥原審判決後，原審被告丁○○即置之不理，避不見面，上訴 人合理懷疑原審被告丁○○與被上訴人利用陳江富車禍成為 植物人不能言語對質之際，共謀塗銷抵押權，上訴人成為無 故犧牲之善意第三人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本票影本2件、土 地登記簿謄本2件、臺灣臺南地方法院83年2月3日83南院賢 執合字第579號函影本1件、臺灣臺南地方法院89年5月24日 89南院鵬執方字第5779號民事執行處通知影本1件、他項權 利證明書影本1件、建築改良物登記簿影本1件，並聲請訊問 證人洪英造、丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： 伊舅舅丁○○拿伊房地所有權狀及印鑑證明，是說要辦理工 程行執照，當時伊舅舅向上訴人借錢，伊不知情，也不知道 是要設定抵押權，且房子是伊於75年上班後賺錢買的；又上 訴人對系爭房屋設定抵押權時，係由金主及代書去辦理的， 有違一般民間習慣，伊確實都不知情等語。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7814 號偽造文書案全卷，並向台南市建設局函詢申辦工程行執照 應檢附何項文件辦理。
理 由
一、被上訴人起訴主張：系爭房地為被上訴人所有，於81年11月 間，因委託舅舅丁○○辦理富信工程行之執照，乃將系爭房 地之所有權狀、身份證、印鑑證明書及印鑑交付丁○○，丁 ○○竟將上開證件交付洪李麗珠，向台南縣歸仁地政事務所
，以系爭房地辦理設定70萬元之第二順位抵押權予上訴人， 伊自始未曾向上訴人借款。爰求為判決，確認上訴人就系爭 房地，於81年12月1日向台南縣歸仁地政事務所，收件字號 歸地字第23077號，所擔保之本金最高限額70萬元之抵押債 權不存在，上訴人應塗銷抵押權登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人之母與丁○○係姐弟關係，有金錢往 來，故81年11月被上訴人透過丁○○，以系爭房地70萬元之 第二順位抵押權予上訴人作為擔保，借得70萬元，上訴人早 已知悉，至遲於89年5月系爭房地第一順位抵押權人土地銀 行聲請拍賣系爭房地，即可知悉，其既將所有權狀、印鑑證 明書及印鑑交付丁○○，乃以自己行為表示以代理權授予他 人之意，又不為反對之意思，應對上訴人負表見代理之責等 語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：丁○○與被上訴人之母親為姐弟關係，於81 年11月30日，被上訴人將系爭房地之所有權狀、身分證、印 鑑證明書及印鑑交付予丁○○，丁○○再將上開證件資料交 付予代書洪李麗珠，將系爭房地設定70萬元之第二順位抵押 權予上訴人，權利存續期間自81年11月30日至82年1月30日 止，已據其提出土地及建物登記謄本各一件為證（見原審卷 第7至10頁），且為上訴人所不爭執，復經原審依職權調閱 台南縣歸仁地政事務所81年歸地字第23077號抵押權設定登 記申請書及附繳證件影本各一份核閱無誤，應堪信為真實。 茲被上訴人主張其與上訴人間並無70萬元之債權債務關係存 在，上訴人應塗銷系爭房地上之抵押權設定登記等語，上訴 人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者，乃為：㈠兩造間就 系爭房地所設定之系爭抵押權及其所擔保之消費借貸契約是 否合法有效成立？㈡即被上訴人是否有授權丁○○代為向上 訴人辦理抵押借款？若無授權，有無表見代理之適用？四、經查：
㈠按契約，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立，此觀 民法第153條第1項規定自明。查承辦系爭借款及抵押權設定 契約之代書洪李麗珠於原審証述：「是丁○○拿權狀及身分 証印鑑到事務所交給我辦理。」（原審卷第44頁），核與証 人洪英造於本院所証述：「81年間丁○○他欠資金，問我是 否可以調資金，丁○○拿甲○○房子所有權狀出來抵押，我 問丁○○、甲○○是否知情，他說與甲○○父親合夥作工程 ，沒有問題。」（本院卷第56頁），依二人之証言，可知系 爭借貸契約與抵押權設定契約，被上訴人均未曾與上訴人接 洽，全由丁○○出面，應堪認定。
㈡被上訴人本人既未曾出面與上訴人訂立契約，則若上訴人主
張，系爭契約係由被上訴人委任丁○○代為訂立，則就此項 有利事實，自應負舉証之責。乃上訴人迄今仍未能提出事証 ，証明被上訴人授權丁○○借款及以系爭房地設定抵押權擔 保之事，又系爭抵押權之設定，乃係物權契約，須以文字為 之，若係委任他人處理，則必須以文字為之，此觀民法第53 1條規定自明，乃丁○○以系爭房地辦理設定抵押權登記時 ，未提出經被上訴人授權處理之文字（委託書），則上訴人 空言主張，丁○○係經被上訴人之授權處理云云，即非可採 。
㈢上訴人又抗辯被上訴人提供之所有權狀、印鑑證明及印鑑章 ，係託丁○○辦理水電工程行執照，但申請工程執照根本不 必上述文件，被上訴人應知丁○○係辦理抵押權登記之情事 等語，惟查，本省交易習慣，常有委託他人辦理特定事物， 而將相關証件印章交付受託人者，自不能因此而認受託人所 有之行為，均對受託人發生效力。單純交付不動產權狀、印 鑑証明、印鑑之事實，並無從據以認定持有該項文件之人已 獲代理所有權人借款並設定抵押權之委任。是縱上訴人主張 ，其交付上開資料文件，係欲辦理工程行執照，與事實有所 不符，亦僅被上訴人抗辯不可採信而已，但無從據此推認其 將上開證件交付丁○○，乃係委託其向他人抵押借款之用。 ㈣按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人固應 負授權人責任：但第三人明知其無代理權，或可得而知者， 不在此限，民法第169條固定有明文。惟按由自己之行為表 示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必 須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形 存在，始足當之。最高法院著有60年度台上字第2130號判例 可資參照。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦 理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦 理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均 須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上 訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約 之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。同院著有70 年臺上字第457號判例。查：上訴人抗辯，被上訴人就系爭 借貸與抵押權設定，有表見代理規定之適用，無非係以丁○ ○縱係無代理權之人，被上訴人將其之房地所有權狀、身分 證、印鑑證明、及印章等視同本人之物，交付予其，應屬於 以自己之行為表示以代理權授與丁○○，或知原審被告丁○ ○表示為其代理人而不為反對之表示者，自應對第三人即上 訴人負授權人責任等語。
惟查：被上訴人主張，其欲委託丁○○為其父親陳江富之「
富信工程行」辦理執照及稅籍，乃交付上開文件等情，業據 其提出財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所93年12月1日南 區國稅新化三字第0930071325號函一件為證（見原審卷第83 頁），依該函文之說明，【該商號81年11月4日申請設立登 記】，核與系爭第二順位【抵押權之設定日期為81年11月30 日】，時間非常接近，是其主張，不無可能，又再者如前所 述，被上訴人於借款或設定抵押登記時，均未曾出面，未有 委任狀，上訴人借款之時，亦未照會被上訴人，已據承辦代 書洪李麗珠於原審証述在卷，依上揭判例要旨，自不能因被 上訴人交付上開證件，即認有表見代理之適用。 ㈤再按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實 者，應負舉證之責。最高法院著有68年臺上字第1081號判例 可資參照。又此所謂知悉，應以法律行為成立時為準，即指 他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，即應為反對 之意思表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人 。故如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對 業已成立之法律為已不生影響，自難令負授權人責任。同院 著有86年台上字第1119號判決可資參照。查：系爭借貸關係 及抵押權之設定，既發生在81年11月30日，則上訴人主張被 上訴人至少在83年2月間，89年5月間，訴外人台灣土地銀行 拍賣系爭土地上之第一順位抵押權，執行法院之執行通知送 達被上訴人時，應已知悉云云，縱令其主張屬實，被上訴人 知悉時，既在設定系爭抵押權之後一年或七年多，如前所述 ，對已成立之法律行為已不生影響，不能令其負授權人責任 。至於上訴人所述，93年6月間丁○○表示願先還30萬元， 餘款30萬元分八個月攤還，或被上訴人數次向其電話表示， 願返還上訴人10萬元，縱令屬實，核屬丁○○或被上訴人與 上訴人間之和解磋商行為，不能據以認定被上訴人有承認之 意思。
㈥綜上所述，系爭房地之系爭第二順位抵押權設定行為，非出 於被上訴人之授權，亦無表見代理之適用，上訴人主張，均 不足採。
五、從而，被上訴人請求確認上訴人對於系爭房地上，所設定之 系爭第二順位抵押權，所擔保之本金最高限額70萬元之抵押 債權不存在；並命上訴人將上揭抵押權設定登記塗銷，自屬 於法有據，應予准許。原審法院就此部分所為判決，尚無不 合。上訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，聲明 廢棄，為無理由，應予駁回。本件待證事實已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰
不一一詳為論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日 書記官 易慧玲
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