臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3531號
上 訴 人
即 被 告 蘇韋誠
選任辯護人 黃慧仙律師
上 訴 人
即 被 告 劉泉億
選任辯護人 黃啟銘律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第109號，中華民國110年9月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37846號、
第44884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所處罪刑（不含沒收)部分撤銷。甲○○共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑陸年參月。
其他上訴（即乙○○部分及甲○○沒收部分）駁回。 事 實
一、乙○○於民國109年間，明知依法不得製造混合二種以上毒品 之毒品咖啡包，仍與真實姓名年籍不詳綽號「阿彥」之成年 男子（下稱「阿彥」）共同基於製造第三、四級毒品而混合 二種以上之毒品之犯意聯絡，由「阿彥」提供資金、毒品原 料及果汁粉，由乙○○具名承租桃園市○○區○○街00號2樓B室（ 下稱蓮埔街倉庫）、新北市○○區○○○街0號2樓（下稱鳳吉四 街工廠）作為混合毒品咖啡包分裝工廠，及提供其當時位在 桃園市○○區○○路00號15樓居所（下稱春日路居所）供藏放毒 品原料及成品，並將各該毒品原料攜至鳳吉四街工廠，乙○○ 即於同年9月底10月初，覓妥甲○○並指示其負責在鳳吉四街 工廠調配製造混合毒品咖啡包，甲○○乃基於共同製造第三、 四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，自109年10月初 起，在鳳吉四街工廠，將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之淡黃色粉末、含第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」 ）及第四級毒品硝西泮成分之粉紅色粉末、調味果汁粉等， 以特定比例混合後分裝，加工製造成更能引人施用之混合毒 品咖啡包，其等並約定將由「阿彥」支付報酬（即每製造2
公斤混合毒品咖啡包，乙○○、甲○○各可獲得新臺幣【下同） 50,000元、50,000元之報酬），再由乙○○將製成之混合毒品 咖啡包成品攜至其春日路居所藏放。
二、嗣經警持搜索票於109年10月16日在鳳吉四街工廠、春日路 居所、蓮埔街倉庫執行搜索，⑴在鳳吉四街工廠扣得如附表 一編號1、6、7、8所示含第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒 眠」）及第四級毒品硝西泮成分之粉紅色粉末、如附表一編 號2、3、9所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃 色粉末、如附表一編號4所示之毒品、如附表一編號5所示含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之混合毒品咖 啡包成品；及如附表四之一所示電子磅秤、手套、刷子、葡 萄調味果汁粉、水蜜桃調味果汁粉、果汁粉、空包裝袋、行 動電話、如附表四之二所示塑膠盒、手套、工具、電子磅秤 、封口機、篩網工具、湯匙、分裝袋等物；⑵在春日路居所 扣得如附表二編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮成分及甲基-N,N-二甲基甲基卡西酮成分之混合毒 品咖啡包成品、如附表二編號2所示之含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基甲基卡西酮成分之毒品 、如附表二編號3所示含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品 硝西泮成分之藥錠、如附表二編號4所示含4-甲基甲基卡西 酮成分之淡黃色粉末、如附表五所示電子磅秤、租賃契約書 ；⑶在蓮埔街倉庫扣得如附表三之一編號1所示含4-甲基甲基 卡西酮成分之淡黃色粉末、如附表六所示真空機、電子棒、 塑膠盒、篩網、分裝袋等物。警方嗣於109年10月19日再次 前往蓮埔街倉庫，經蓮埔街倉庫屋主指引，扣得乙○○所藏放 先前未被搜獲之如附表三之二所示含4-甲基甲基卡西酮成分 之淡黃色粉末。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍
本件檢察官除起訴上訴人即被告乙○○、甲○○涉犯毒品危害防 制條例第4條第3、4項共同製造第三、四級毒品罪嫌外，就 被告乙○○在春日路居所持有之愷他命1包，認被告乙○○另涉 犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品愷他命純 質淨重達5公克以上罪嫌，應予分論併罰；經原審審理後， 認事證明確，均予論罪科刑，檢察官就原判決並未提起上訴 ，被告甲○○不服提起上訴，而被告乙○○原就原判決全部提起 上訴（見本院卷第65頁刑事上訴狀），然於本院準備程序， 就其所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上罪部分
撤回上訴，此有本院111年2月23日準備程序筆錄及撤回上訴 聲請書附卷可稽（見本院卷第166、175頁），該部分已告確 定，是本案審理範圍，限於被告2人被訴共同製造第三、四 級毒品罪嫌部分，核先敘明。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下 述據以認定被告2人犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及其等 辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於 言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第147至148頁、第16 8至169頁、212至213、219至220頁），復經審酌該等言詞陳述 或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。㈡本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 傳聞法則之適用，審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案 待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依同 法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。三、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業經被告2人於偵查、原審訊問、原審及本院審理時 坦承不諱（被告乙○○部分見臺灣新北地方檢察署109年度偵字 第37846號卷宗【下稱偵一卷】第223至227、298至299頁、原 審109年度聲羈字第401號卷【下稱聲羈卷】第47至53頁、原審 109年度偵聲字第321號卷【下稱偵聲卷】第41至42頁、原審卷 一第189頁、卷二第99頁、本院卷第168、226頁；被告甲○○部 分見偵一卷第27至36、215至219、288至289頁、聲羈卷第27至 33頁、原審卷一第189頁、卷二第99頁、本院卷第147、226頁 ），並經證人即蓮埔街倉庫房東劉世華就其租屋及發現毒品經 過證述明確（見偵一卷第68至69頁），復有臺灣新北地方法院 109年度聲搜字第1761號搜索票（見偵一卷第37、61、83、85 頁）、春日路居所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品 照片（見偵一卷第39至44、47至59頁）、蓮埔街倉庫搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片（見偵一卷第63至67、 71至81頁）、鳳吉四街工廠搜索扣押筆錄、扣案物品照片（見 偵一卷第87至95、99至119頁）、員警職務報告（見臺灣新北
地方檢察署109年度偵字第44884號卷宗【下稱偵二卷】第67頁 正反面）、109年10月19日扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案 物品照片（見偵二卷第71至73頁、第75頁正反面）、扣案物入 庫照片（見原審卷一第113至119頁），及如附表一、二、三之 一、三之二、四之一、四之二、五、六所示之物扣案可憑，又 扣案如附表一、二、三之一、三之二所示之物，分別經送鑑驗 ，鑑驗結果確認確為如附表一、二、三之一、三之二所示之成 分，有內政部警政署刑事警察局109年12月29日刑鑑字第10980 39491號鑑定書、109年12月29日刑鑑字第1098039468號鑑定書 、109年12月29日刑鑑字第1098039499號鑑定書、110年（鑑定 書誤植為109年，應為110年）1月12日刑鑑字第1098039895號 鑑定書存卷可查（見偵二卷第106至110頁、原審卷一第111頁 ）。
㈡至被告乙○○之辯護人為其辯稱：本案中被告乙○○並未參與包裝 ，其工作係將一大包原料帶至工廠給被告甲○○包裝，再將包好 的咖啡包帶回蓮埔街，混合比例亦非被告乙○○告訴被告甲○○， 且製造之原料亦係包裝好的，被告乙○○實不知亦不可能知該原 料混有二種以上之毒品，欠缺毒品危害防制條例第9條第3項之 主觀構成要件。被告甲○○之辯護人為其辯稱：被告甲○○雖於另 案羈押時，經同房獄友告知始聽聞製造第三級毒品之比例，惟 上開比例是否正確、得否正確製造出毒品成品或製造成更能引 人施用之毒品咖啡包，被告甲○○無從知悉確認，其參與本案時 ，毒品原料、製造工具等物皆已全數擺放於鳳吉四街工廠，其 乃係依指示混合果汁奶粉及毒品原料，並無法區分扣案之毒品 原料究係為何，只知道該不明粉末確係毒品而已，顯見其主觀 上並不知悉毒品原料究係何種成分，亦未獲悉毒品原料是否為 不同種類之毒品，被告甲○○於本案中，即類如食品製造機器一 般，僅單純、固定、制式地調製毒品咖啡包，據以主張被告甲 ○○不知有混合二種以上毒品之情等語。然查：⒈被告甲○○於警詢時供稱：（問：你所分裝之毒品咖啡包原料是 否為警方扣案之不明粉末？你分裝之毒品咖啡包內有幾種成分 ？由何人提供原料）有一粒眠及毒咖啡原料（警方提示該原料 為4-甲基甲基卡西酮)是乙○○所提供；（問：你如何調配毒品 咖啡包？配方有何種原料？相關比例為何？）我是以電子磅秤 秤出4-甲基甲基卡西酮0.3公克、一粒眠0.01公克、調味果汁 粉1茶匙的比例倒入毒品咖啡包分裝袋，再以封口機將咖啡包 封起製成毒品咖啡包，比例是伊之前遭收押時向裡面的人問的 ；（問：警方於搜索現場扣案之葡萄果汁調味粉及水蜜桃果汁 調味粉是否為調配毒品咖啡包成分之一？)是；（問：葡萄果 汁調味粉及水蜜桃果汁調味粉由何人提供？）是乙○○在109年1
0月份時叫我到五股交流道跟人拿的，拿好之後我就將調味粉 載到新北市○○區○○○街0號2樓放置；（問：你上述稱替乙○○分 裝毒品咖啡包工作，因何要替乙○○載運葡萄果汁調味粉及水蜜 桃果汁調味粉？）因為調味粉是毒咖啡包的必備物品，所以也 算是我工作內的事情等語（見偵一卷第32頁）。於原審訊問時 供稱：（問：是何人告知你毒品咖啡包的調配比例、配方及如 何壓膜製作之方式？）之前收押禁見時同房獄友告知我的，當 時我與乙○○聊天聊到我會調配毒品咖啡包，伊上一條案件要進 去關，現在沒有錢，乙○○就問我要不要去做；我去鳳吉四街工 廠時毒品原料就放在裡面了等語（見聲羈字第401號卷第30頁 ），業就其如何以電子磅秤將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之粉末、含第三級毒品硝甲西泮成分（俗稱「一粒眠」） 之粉末及調味果汁粉等，以特定比例混合後加工製造成混合毒 品咖啡包，且被告乙○○事前即知悉其會調配毒品咖啡包等情供 述明確。
⒉被告乙○○於警詢時供稱：（問：據你所知，警方扣押的每公斤 裝毒品4-甲基甲基卡西酮現在市價多少？）這我不清楚；（問 ：警方在春日路搜索現場，與你閒聊時，你怎麼與警方表示， 價格是每公斤新臺幣35至40萬元？)我是聽朋友說的等語（見 偵一卷第15、18頁）。於偵訊時供稱：「阿彥」會跟我說比例 ；（問：咖啡包原料如何交付給你？）他要我自己再去倉庫拿 ，就是蓮埔街的套房，我去拿的時候原料已經放在裡面，是放 在套房的洗衣機內，拿完原料後是我開車拿去鳳吉四街；（問 ：甲○○稱你有提供紅色FOCUS到特定地點載運果汁粉原料，有 何意見？）沒有意見，有此事；果汁粉是「阿彥」告訴我如何 訂購，我是跟果汁商訂，用LINE跟他聯絡等語（見偵一卷第22 5至226頁)。於原審訊問時供稱：（問：是否確實有做毒品的 比例、配置、封膜等行為？）當時我是找甲○○負責製作；毒品 原料是從蓮埔街而來，蓮埔街本身沒有在分裝毒品，都是拿到 鳳吉四街交給甲○○做分裝；我有通知甲○○去五股交流道拿果汁 粉；由我負責找甲○○分裝毒品，地點是在鶯歌鳳吉四街，而由 我從蓮埔街來取得原料，由甲○○做調配及分裝，做好的成品我 會負責拿回去；（問：在你的住處另外扣得一粒眠，是否也是 製作毒品所用？）是，是我從蓮埔街拿出來，要放回鶯歌去製 作毒品所用的毒品原料等語（見聲羈字第401號卷第49至51頁) ，業就其負責將包括4-甲基甲基卡西酮、俗稱一粒眠之硝甲西 泮等原料帶至鳳吉四街工廠、並向果汁商訂購調味果汁粉等情 供承明確。
⒊佐以警方在鳳吉四街工廠扣得如附表一編號1、6、7、8所示含 第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）、第四級毒品硝西泮
成分之粉紅色粉末、如附表一編號2、3、9所示含第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、如附表四之一所示電子 磅秤、葡萄調味果汁粉、水蜜桃調味果汁粉、空包裝袋及如附 表四之二所示電子磅秤、封口機、篩網工具、湯匙、分裝袋等 物，有鳳吉四街工廠搜索扣押筆錄、扣案物品照片（見偵一卷 第87至95、99至119頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月 29日刑鑑字第1098039491號鑑定書（見偵二卷第106頁至第107 頁反面）附卷可憑，是扣案如附表一編號1、6、7、8所示含第 三級毒品硝甲西泮成分之粉末（如偵一卷第100頁下方、第103 頁下方、第108頁照片及偵二卷第106頁反面至第107頁鑑定書 所示），其外觀、成分與如附表一編號2、3、9所示含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末明顯不同，而扣案如 附表一編號5所示之混合毒品咖啡包成品，經鑑驗確實含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮等成分，核與前引 被告甲○○所供其如何以電子磅秤將含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之粉末、含第三級毒品硝甲西泮成分（俗稱「一粒眠 」）之粉末及調味果汁粉等，以特定比例混合後加工製造成混 合毒品咖啡包、被告乙○○所供其將負責將包括4-甲基甲基卡西 酮、俗稱一粒眠之硝甲西泮等原料帶至鳳吉四街工廠等情，互 核相符，足見被告2人均知悉本案製造流程係按一定比例將不 同成分、種類之毒品粉末與調味果汁粉混合後製成「混合」型 態新興毒品，其等主觀上對於製程中有混合二種以上之毒品， 知之甚明。被告2人之辯護人以前詞分別主張被告2人不知有混 合二種以上毒品之情云云，尚非可採。
㈢綜上，被告2人上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明 確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。四、法律適用
㈠按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將 毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用 為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為 原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一 種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒 品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、 於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型 態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒 品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康 潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危 險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變 為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於10 9年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條
第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為 言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁 多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死 率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予 加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒 品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如 以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更 易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混 合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止 混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品 或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其 他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不 斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百 包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級 毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之 困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5 項及第6 項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為5公克 以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之 趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品 之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加 強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有 加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在 反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別 是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更 毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法院110年度台上 字第521號、第4126號判決意旨參照）。㈡被告乙○○、甲○○如事實欄一、二所示，於加工過程係將含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末、含第三級毒品 硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之粉紅色粉末及調味果汁粉 等，按一定比例混合後分裝，加工製造成更能引人施用之混合 型態新興毒品，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品 而混合二種以上之毒品罪。按毒品危害防制條例第9條第3項規 定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告 2人係犯毒品危害防制條例第4條第3、4項製造第三、四級毒品 罪嫌，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院告 知被告2人變更後之罪名（見原審卷二第88頁，本院卷第210頁 )，並給予被告2人及其等辯護人辨明之機會，無礙被告2人訴 訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告乙○○、甲○○與「阿彥」間，就上開犯行，有犯意聯絡、行
為分擔，為共同正犯。
㈣被告乙○○、甲○○以如事實欄所示之一製造行為，同時觸犯製造 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、製造第四級毒品而混合 二種以上之毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定 ，從一重之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。㈤被告乙○○、甲○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 ，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。㈥累犯
⒈被告乙○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣士林地方法院以105年度簡上字第33號判決判處有期徒刑4月確定，並於105年9月22日易科罰金執行完畢，又因毀損案件，經本院以107年度上易字第844號判決判處有期徒刑5月，於107年8月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第73、75頁），其受上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重其刑。被告乙○○及其辯護人固主張被告前案毒品案件因欲施用毒品而在網路上購買毒品而為警查獲，施用毒品者具有病患性犯人之特質，被告乙○○應不符合刑法第47條第1項累犯之構成要件云云，然審酌被告乙○○前開累犯案件為持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，屬持有逾量毒品之犯罪類型，其罪質、行為態樣已逾單純施用毒品範疇，且與本案製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，侵害法益類同，而本案之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度、本案不法內涵及主觀法敵對意識更重，復均屬故意犯罪，且其於毒品前案後，復犯毀損前案，均經執行後，再犯本案，堪認其對刑罰反應力薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告乙○○本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。⒉被告甲○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經原審法院以108年度簡字第4547號判決判處有期徒刑4月確定，於109年1月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第80至81頁），其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，符合刑法第47條第1項之累犯要件。審酌被告甲○○前開累犯案件為持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，屬持有逾量毒品之犯罪類型，與本案製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，侵害法益類同，而本案之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度、本案不法內涵及主觀法敵對意識更重，復均屬故意犯罪，且其於109年1月17日執行完畢後，旋於同年再犯本案，堪認其對刑罰反應力薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告甲○○本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告乙○○、甲 ○○就本案犯行於偵查、原審及本院均坦承不諱，業如前述，爰 均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品 之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品 供應者；所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體 人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 ，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之犯罪而言。查被告2人共同製造第三級毒品之犯行，俱在 警方事前即蒐證發覺，進而聲請搜索票查獲，有臺灣新北地方 法院109年度聲搜字第1761號搜索票（見偵一卷第37、61、83 、85頁）附卷可稽，並非因被告2人之供述始查獲，而就被告 乙○○所供共同製造第三級毒品之共犯「阿彥」，並未查獲，亦 未查獲上游，此有臺灣新北地方檢察署111年1月21日新北檢錫 贊109偵44884字第1119008406號函（見本院卷第133頁)、新北 市政府警察局刑事警察大隊111年1月10日北市警刑大毒緝字第 1113000265號函（見本院卷第113頁）在卷可佐，是本案並未 因被告乙○○、甲○○供述而查獲與本案毒品來源有關之正犯或共 犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據 以減輕其刑。
㈨被告甲○○固以其於109年因疫情影響失業生活陷困頓，才接受雇 用分裝毒品，於審理時均配合坦承犯行，請依刑法第59條酌減 其刑等語（見本院卷第61頁）。然按刑法第59條於94年2月2日 修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：
該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款 所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。 為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑 形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予 以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之 情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立 法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應 謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有 顯可憫恕之處，非可恣意為之。被告甲○○本案所犯共同製造第 三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，對於國人身心健康及社 會秩序實已造成潛在之危險，其行為時年已21歲，正值青壯， 非屬毫無工作能力之人，對其行為之違法性及對他人身體健康 之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告本案製造毒品之手段、情 節、年齡、家庭狀況及自述因缺錢而犯案之動機等，其犯罪情 狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且因其於偵審中均坦承 犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 法定最低刑度已有所降低，而其所製造毒品數量甚鉅，實難認 有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案 犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無刑法第59條規定酌減其 刑規定之適用。
五、撤銷改判之理由（即被告甲○○罪刑部分）㈠原審審理後認為被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。然查：被告甲○○前因持有第三級毒品純質淨重20公克以 上案件，經原審法院以108年度簡字第4547號判決判處有期徒 刑4月確定，於109年1月17日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第80至81頁），其受徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，符 合刑法第47條第1項規定之累犯要件，經檢察官明載於起訴書 及原審論告書，原審未察，漏論其為累犯，而未適用刑法第47 條第1項規定，即有疏漏。
㈡被告甲○○上訴主張：刑法第57條刑之科處應審酌被告犯罪目的 、手段、動機、生活狀況及犯後態度等情狀，其於109年因疫 情影響失業生活陷困頓，才接受雇用分裝毒品，於審理時均配 合坦承犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項，應符合減輕
其刑之要件，原審法院科刑有過度評價，請依刑法第59條酌減 其刑等語（見本院卷第61頁），然按被告犯罪之情狀是否顯可 憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院 之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定 最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無 違法可言，被告甲○○所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理 由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職 權之行使，並無不合。被告甲○○上訴主張應依刑法第59條酌減 其刑，即非可採。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價 ，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。原審判決就科刑部分，經核已於理由欄內具體敘述其科刑時 所斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，亦即就被告甲 ○○於本案犯罪之犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段 、犯罪分工模式、教育程度、家庭經濟狀況等事項，於其量刑 審酌理由內敘明，就刑法第57條所列相關各款事由予以審酌， 並已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定而為刑之減輕， 原審所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無量 刑輕重失衡，顯然過重情形，被告甲○○上訴指摘原審量刑過重 ，亦屬無據。
㈢從而，被告甲○○以前詞上訴指摘原判決，雖無理由，惟原判決 既有上開可議即無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○ 罪刑部分撤銷改判。又原判決既有上開適用法律不當而經本院 撤銷之情事，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利 益變更禁止原則之限制，特予說明。
㈣量刑
爰審酌被告甲○○正值青壯，明知毒品對人體身心健康之危害性 ，未思循正當途徑賺取所需，無視政府禁令，共同製造第三級 毒品而混合二種以上之毒品，製造毒品數量甚鉅，對社會秩序 潛藏之危害甚高，其行為實值非難，惟念其犯後坦承犯行，態 度尚稱良好，兼衡其自陳之犯罪動機、目的、手段、素行、本 案製造毒品之分工模式及其所擔任之角色、其並非本件製造毒 品之主要獲利者，暨其國中肄業之教育程度，曾從事飯店服務 業，目前因另案毒品案在監執行、及其自陳之家庭生活及經濟 狀況等一切情狀，就被告甲○○量處如主文第2項所示之刑。六、上訴駁回之理由（即原判決關於被告乙○○部分、被告甲○○沒 收部分）
㈠原審以被告乙○○共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行 事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條 第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、 第47條第1項、第38條第1項等規定，審酌被告乙○○共同製造第 三級毒品而混合二種以上之毒品，製造毒品數量甚鉅，顯有危 害社會治安，其行為實值非難，參酌其犯後已坦承犯行，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工，國中肄業之教育程度 ，從事餐飲業工作，其家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑7年8月。另就沒收部分並說明：①扣案如附表一、二（即原 判決附表二之一）、三之一、三之二所示之毒品，為被告乙○○ 、甲○○共同為事實欄犯行所用或所生之物，均屬違禁物，應依 刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之，附表一、二、三之一 、三之二所示之毒品之外包裝袋或包裝盒，內含微量毒品成分 難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三、四級 毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用 罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。②扣案之如附表 四之一、附表五、附表六所示之物，為被告乙○○所有並用於如 事實欄所示犯行，業經被告乙○○於原審審理時供述在卷（見原 審卷一第191至193頁、卷二第91至94頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又附表六編號8之空包 裝袋1個，扣押時原記載為「不明粉末」2包（編號27）之其中 1包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經編號為27-2，檢 視實為空包裝袋，有該局109年12月29日刑鑑字第1098039491 號鑑定書存卷可證（見偵二卷第106至107頁），雖非違禁物， 然為被告乙○○所有且用於如事實欄所示犯行，自應依上開依據 ，予以沒收。③扣案如附表四之二所示之物，為被告甲○○所有 並用於如事實欄所示製造毒品犯行，業經被告甲○○於原審審理 時供述在卷（見原審卷一第191至193頁、卷二第91至94頁）， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。④不予沒 收部分：於109年10月16日在鳳吉四街工廠扣得之行動電話1支 （iPhone廠牌，扣押物品目錄表編號38）、現金73,900元，為 被告乙○○所有，但與本案犯行均無關連，業經被告乙○○於原審 審理時供述明確，依卷內其他事證亦難認該等物品及現金為確 有用於本案犯行或為本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收；於10 9年10月16日在鳳吉四街工廠扣得之鑰匙3副（扣押物品目錄表 編號40），被告乙○○於原審審理時供稱：伊春日路居所、蓮埔 街倉庫、鳳吉四街工廠都是租的，房東都有提供鑰匙給伊，鑰 匙是房東的，鳳吉四街工廠有再多打1副鑰匙，伊沒有辦法確 認扣案的鑰匙是否為伊所有等語（見原審卷一第191至193頁、 卷二第91至94頁），該等鑰匙為何址及何人所有均屬有疑，又
依卷內其他事證亦難確認該等鑰匙直接用於本案犯行，爰不予 宣告沒收；於109年10月16日在鳳吉四街工廠扣得之煙蒂1盒（ 扣押物品目錄表編號28）、行動電話1支（iPhone廠牌，扣押 物品目錄表編號42）、平板電腦1台（ASUS廠牌，扣押物品目 錄表編號44），均為被告甲○○所有，但與本案犯行均無關連， 業經被告甲○○於原審審理時供述明確（見原審卷一第191至193 頁、卷二第91至94頁），又依卷內其他事證亦難認該等物品確 有用於本案犯行，爰不予宣告沒收；於109年10月16日在春日 路居所扣得之黃橘色圓形藥錠1包（含包裝袋1個、編號3-8） ，經送鑑驗，並未檢出任何毒品成分，有內政部警政署刑事警 察局109年12月29日刑鑑字第1098039468號鑑定書在卷可稽（ 見偵二卷第108頁至第109頁），應非違禁物，又依卷內其他事 證亦難認有被用於被告2人本案犯行，爰不予宣告沒收；於109 年10月16日在春日路居所扣得之行動電話1支（iPhone廠牌6S 型號，內含SIM卡1張，扣押物品編號7-1）、行動電話1支（iP hone廠牌，內無SIM卡，扣押物品編號7-2）、現金240,504元 、點鈔機1台，為被告乙○○所有，但與本案犯行均無關連，業 經被告乙○○於原審審理時供述明確（見原審卷一第191至193頁 、卷二第91至94頁），又依卷內其他事證亦難認該等物品及現 金為確有用於本案犯行或為本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收 ；被告乙○○、甲○○於原審審理時均供稱：伊本案犯行都沒有拿 到錢等語（見原審卷一第191至193頁、卷二第91至94頁），依 卷內其他事證亦難認被告乙○○、甲○○已取得犯罪所得，爰不予 宣告沒收及追徵。經核原審就被告乙○○部分及甲○○沒收部分之 認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告乙○○上訴意旨略以：①原判決以「尚不至使行為人所受刑罰 超過其應負擔罪責」為由即認定本案被告乙○○有累犯之適用， 惟未說明本案是否有致生罪責不相當之情形，實有判決理由不 備之情；且本案扣案毒品原料雖甚鉅，然此實與被告乙○○無涉 ，現場究有多少原料非被告乙○○所能事先知悉，「阿彥」要被 告乙○○製作之毒品原料雖會放在蓮埔街，但被告乙○○係依指示 拿取，並非所有扣案物都指示被告乙○○作，不能僅以扣案毒品 原料數量多寡來對被告乙○○論罪科刑，被告乙○○僅係受雇包裝 ，本案是否得以法定最低本刑量刑，被告乙○○雖不符合刑法第 59條所定要件，是否有致生罪責不相當之情形；②被告乙○○前 於在警詢中即已供出上游綽號「阿彥」之人，是以，檢警是否 有查獲「阿彥」之人，然因被告乙○○坦承犯行，故審理程序進 行較快，惟亦有可能在原審審理終結後該人有遭警方查獲；③ 原審量刑似未依刑法第57條第1款犯罪之動機、目的、第4款犯 罪行為人之生活狀況、第5款犯罪行為人之品行、第6款犯罪行
為人之智識程度及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，綜上，足見本案非不得對被告乙○○處以較輕之刑罰，請撤 銷原判改判等語。
㈢然查：
⒈被告乙○○上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定加重其刑，且此 部分理由不備云云，惟被告乙○○本案共同製造第三級毒品而混 合二種以上之毒品犯行符合刑法第47條第1項所定累犯，應依 該條規定加重其刑，業經原審於理由欄論述具體明確（見原審 判決書第8頁第1至14行)，核未悖於罪刑相當原則及比例原則 ，並經本院補充說明如前，自難指原判決適用累犯規定有何不 符司法院大法官釋字第775號解釋意旨或適用法則不當之違誤 ，此部分上訴意旨並非可採。
⒉被告乙○○本件犯行並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減 免其刑之要件，業經說明如上，是被告乙○○上訴主張其有供出 上游，而指摘原判決，即非可採。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權 ，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審