臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第160號
上 訴 人 紀慶堂
黃春梅
共 同
訴訟代理人 張景豐律師
被 上訴人 臺北市政府
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年2
月27日臺灣士林地方法院106年度重訴字第310號第一審判決提起
上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院
於110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應刨除坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示「柏油路面」區域之面積一二二．七八平方公尺之柏油，將土地返還上訴人。
被上訴人應自民國一０六年六月九日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣伍拾壹萬伍仟伍佰零肆元。其餘上訴與追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟肆佰捌拾伍萬元供擔保後得假執行；但被上訴人以新臺幣肆仟肆佰伍拾伍萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一 者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並依同法 第446條第1項適用於第二審程序。經查，上訴人於原審依民 法第184條第1項前段為先、備位聲明，嗣於本院就先位聲明 返還土地部分，追加民法第767條第1項前段、中段為第一順 位請求權，另就先位聲明金錢給付部分追加民法第179條為 選擇合併之請求權〔見本院卷第331頁、本院107年度重上字 第316號案卷（下稱重上卷）第141頁〕，經核其請求之基礎
事實同一，且訴訟資料得以援用，依前開說明，應准許其追 加，並依上開順位為實質審理。至被上訴人主張上訴人起訴 不合法，無從就先位聲明追加第一順位請求權云云（見本院 卷第339-344頁），尚屬誤會。
㈡上訴人先位聲明：「…刨除柏油路面，並回復原狀，將上開占 用土地返還上訴人」（見本院卷第285頁），嗣於本院民國1 10年10月5日言詞辯論期日刪除「回復原狀」文句（見本院 卷第332-333頁），附此說明。
㈢次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有 明文。經查，兩造於本院及前審提出書證，並聲請履勘及訊 問證人等項，核屬補充原審攻擊或防禦方法，均應准許。二、上訴人主張：被上訴人於105年10月起至同年12月間，擅自 於伊共有坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱系 爭土地）如附圖所示「柏油路面」區域122.78平方公尺鋪設 柏油作為道路使用（下稱系爭道路），提供公眾通行，致伊 受有相當於年租金新臺幣（下同）103萬1,008元之損害 。被上訴人應刨除柏油並返還土地，返還上開數額之不當得 利或賠償損害。倘系爭土地不能回復伊占有或回復顯有重大 困難，被上訴人應按106年公告現值加2成計付損害賠償6,32 2萬4,902元。爰依民法第767條第1項前段及中段、第179條 、第184條第1項前段之規定，先位訴請：⑴被上訴人應刨除 坐落系爭土地如附圖所示「柏油路面」區域之面積122.78平 方公尺之柏油，將土地返還上訴人。⑵被上訴人應自起訴狀 繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人10 3萬1,008元。並依民法第184條第1項前段為備位請求：被上 訴人應給付上訴人6,322萬4,902元等語（追加情形如前；未 繫屬本院部分，不予贅述）
三、被上訴人則以：系爭土地於68年間，經訴外人即當時土地所 有人蔡淑麗同意供作道路使用，並出具土地使用同意書予臺 北市○○街00巷00○0○00○0號建物（下合稱系爭建物）之起造 人即訴外人楊益成等人，供其等申請建造執照、指定建築線 ，並預定系爭建物毗鄰8米計畫道路（含附圖所示「柏油路 面」區域）。系爭建物在69年7月3日經核發使用執照，系爭 道路當時已完工，嗣於同年月22日遭人占用，但是仍屬公眾 通行使用之道路。89年並依土地稅減免規則第9條規定免徵 地價稅。伊依據市區道路條例改善及養護系爭道路，上訴人 負有容忍之義務。再者，伊於系爭土地鋪設柏油及畫設標線 ，係行使公權力，不適用民法侵權行為法則。且上訴人主張
金額過鉅等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴 並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢 棄。㈡先位聲明：⑴被上訴人應刨除系爭土地上如附圖所示「 柏油路面」區域之面積122.78平方公尺之柏油，將土地返還 上訴人。⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開 土地之日止，按年給付上訴人103萬1,008元。㈢備位聲明： 被上訴人應給付上訴人6,322萬4,902元。㈣願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（見本院卷78-79頁、原審卷234-244頁） ㈠系爭土地為臺北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地所重測分 割，現為上訴人共有，每人應有部分各二分之一。該地關於 原判決附圖所示B部分面積145.19平方公尺土地，前遭施定 遠占用，上訴人訴請拆屋還地（下稱98年前案），經原法院 於98年7月9日98年度重訴字第4號判決上訴人勝訴確定。施 定遠於104年年底自行拆除完畢，上訴人於施定遠拆除地上 物後，即於附圖所示柏油路面區域、面積122.78平方公尺土 地，堆置反光之水泥堆及磚塊（見原審卷第15頁土地謄本、 第308頁附圖、本院卷第121-123頁判決書、原審卷第206-20 7頁相片）。
㈡被上訴人就系爭土地未辦理公用徵收，其所轄工務局新建工 程處（下稱新工處）於105年10月起至同年12月間，將附圖 所示「柏油路面」區域、面積122.78平方公尺土地，鋪設柏 油作為道路（即系爭道路）提供公眾通行（見重上卷第185 頁鑑定圖）。新工處鋪設柏油緣由為：臺北市政府警察局士 林分局依市民陳情，指陳系爭道路堆置水泥堆及磚塊等障礙 物，影響人、車安全，乃將查處結果移請新工處處理，新工 處依被上訴人所屬建築管理工程處（下稱建管處）105年10 月4日函文（見原審卷85頁）認定，以系爭道路屬其管理維 護之既成道路，於105年12月16日依臺北市市區道路管理規 則第4條第1款規定為道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線 號誌設置規則第4條第4項、第5條、第6條規定為畫設標線。 （見原審卷第82頁臺北高等行政法院106年度全字第1號假處 分裁定）
㈢系爭土地105年1月申報地價每平方公尺為83,972元、公告現 值為每平方公尺362,886元（見原審卷第15頁土地謄本）。 ㈣被上訴人內部相關單位會勘及公文往來如下： ⒈建管處於105年4月22日曾前往系爭土地辦理現場會勘，做 成建管處會勘紀錄表，其中到場之新工處人員表示：「該
位置土地係未徵收未開闢之計劃道路，目前無道路開闢之 計劃」等語（見原審卷第18頁會勘紀錄表）。 ⒉新工處於105年5月30日上午9時30分，曾召開為研商本市○○ 區○○段0○段000○0地號私有道路用地之地上物處理會議， 作成會議紀錄，其中會議結論：㈠「本案經比對69年地形 圖及本市建管處提供之竣工照片，旨案地點於69年竣工之 時圍牆已存在，當時並無開放予供公眾通行使用，無成為 道路之既定事實，本府無強制介入處理闢為道路之公權力 」（見原審卷第47、48頁會議紀錄）。
⒊系爭土地於86年至106年免徵地價稅（見原審卷第222頁之 士林稽徵處函）。
⒋新工處檢送上開105年5月30日「研商本市○○區○○段0○段000 ○0地號私有道路用地之地上物處理」會議紀錄予建管處後 ，建管處於105年6月21日以北市都建查字第10580454600 號發函新工處：「查旨揭私有道路經比對本處核發建照相 關資料顯示於核發建造執照時，現場道路及排水溝均已完 成，且69使字第0898號使用執照竣工圖已標示為8M計劃道 路及公共排水溝，故旨述道路用地於取得使用執照時，屬 已開闢之道路」、「另本案經比對69使字第0898號使用執 照竣工圖及竣工照片，105年5月30日會議結論㈠，所述圍 牆似位於鄰房地界線，並無於竣工照片發現該道路有圍牆 存在情事」等情（見原審卷第186頁）。
⒌門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00○0○00○0號建物（即系爭建 物）之原始申建建物核發使用執照之案號為69使字第0898 號。（見原審卷第95頁使用執照存根）
⒍因建管處上開105年6月21日函除提及於核發建造執照時， 現場道路及排水溝均已完成外，並有提及經比對竣工圖及 竣工照片所述圍牆似位於鄰房地界線，並無竣工照片發現 該道路有圍牆存在情事。但新工處調閱航空測量圖，確認 圍牆於68年7月1日至69年7月22日間已存在，與建管處前 開函所述相左，新工處乃於105年9月7日再次以北市工新 配字第10568917600號函商請建管處釐清等情（見原審卷 第187頁。新工處上開函文詢問建管處所指的完工測量圖 圍牆，係原審卷第201頁地籍圖虛線、第203頁空照圖所顯 現之圍牆）
⒎建管處於105年10月4日以北市都建查字第10593376400號函 回覆新工處，略稱：二、案經調閱68建（士林）0055號建 造執照檔案卷宗，該建照建物所在基地（舊地號為士林區 三角埔段三角埔小段332之2地號，現地號為士林區天母段 3小段192地號）及鄰地（舊地號為士林區三角埔段三角埔
小段332之9地號，現地號為士林區天母段3小段192之1地 號），申請建照時已一併簽立土地使用權同意書。三、另 依該案申請建照之簽呈內容，該址申請建照時「現場道路 及排水溝均已完成」（詳附件2），且依建造執照1樓平面 圖，該地號位置已標示「面前道路8M寬」及已標示有「公 共排水溝」。四、依69使字第0898號使用執照檔案卷宗， 該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計畫道路及公 共排水溝，另該地段已由本府工務局前養護工程處出具「 建築無損公共設施證明書」，故旨述天母段3小段192之1 地號道路之管理維護係屬貴管，請逕依權責卓處等語（見 原審卷第85頁；上開函文所指附件2為同卷第87-88頁簽呈 ）
⒏被上訴人於105年10月7日召開臺北市公私有土地供巷道使 用公用地役關係暨公共安全認定小組第7次委員會議，會 議紀錄其中針對系爭道路土地決議認定：「依建管處說明 ，該路段開闢係屬建築物核發使用執照之要件，而依該建 築物使用執照觀之，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標 示為8M計畫道路及公共排水溝，且依提供資料顯示竣工照 片現場道路及排水溝均已完成，是該路段即為已開闢完成 之道路」等語（見原審卷第89-94頁會議紀錄）。 ⒐系爭土地之鄰地原由前地主連同系爭土地一併申請系爭建 物之建照，該建物之使用執照為69使字0898號使用執照， 其使用執照核發日為69年7月3日（見原審卷第95頁），壹 樓竣工平面圖如原審卷第96頁所示，其放大部分如原審卷 第97頁所示。臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處 ）於69年5月26日核發臺北市建築無損公共設施證明書， 其上記載：「二、所損壞之公共設施業依規定完成修復。 三、損壞柏油路面已依規定繳代修費等語（見原審卷第98 頁）。
⒑系爭道路若於68年申建系爭建物後，已闢為八米道路之一 部，後來之違規使用，市府依市區道路條例可以逕行回復 為道路使用。但若系爭土地為都市計畫道路，卻始終並未 曾經開闢為道路使用而係違規使用，市府僅能依都市計畫 法之規定排除該違規使用，但不能逕行開闢為道路使用。 （見原審卷第241，47頁）
⒒建管處於106年2月8日函覆上訴人：「說明：五、至所述該 地號位置依68年及71年空照圖有圍牆建物，顯示此道路未 開闢完成一節，案經調閱農委會林務局68年7月1日、69年 7月22日、71年8月24日空照圖顯示，該天母段3小段192之 1地號位置皆有圍牆顯影，惟是否有變更或改建情事，由
空照圖尚無法判斷」等語（見原審卷第117-119頁）。 ㈤上訴人曾就系爭土地爭議向臺北高等行政法院聲請假處分， 經該院以106年度全字第1號裁定駁回（見原審卷第80-84頁 裁定書）。
㈥起訴狀繕本於106年6月8日送達被上訴人（原審卷第26頁） ㈦系爭土地毗鄰施定遠所有系爭建物與基地，上訴人就系爭建 物基地並無應有部分（見本院卷第259、267頁不動產謄本。 第250頁筆錄）
六、本件爭點為：㈠上訴人得依民法第767條第1項前段與中段， 請求刨除柏油並返還土地？㈡上訴人得依民法第184條第1項 前段為同一請求？㈢上訴人得請求占用期間之不當得利或損 害賠償？㈣上訴人得備位聲明請求給付6,322萬4,902元？茲 就兩造論點分述如下。
七、上訴人得依民法第767條第1項前段與中段，請求刨除柏油並 返還土地？
上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人擅自於105年10至1 2月間在附圖所示「柏油路面」鋪設系爭道路，爰第一順位 依民法第767條第1項前段與中段請求刨除柏油並返還土地等 語。為被上訴人所否認。經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1 項前段與中段定有明文。次按依建築法規之規定，提供土地 作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬 司法院大法官釋字第四○○號解釋所指私人土地因成立公用地 役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之 範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者， 私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建 築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私 有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非 上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公 眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第 4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有 權人負有容忍之義務（最高法院102年度台上字第1315號判 決意旨參照），依上開說明以及不爭執事項第㈣小段第⒑點意 見（原審卷第47頁會議紀錄：…無成為道路之既定事實，本 府無強制介入處理闢為道路之公權力），關於土地所有人提 供土地予公眾通行且現為道路，縱使主管機關未進行徵收作 業，土地仍應持續作為公眾使用；若是土地屬於計畫道路但 是尚未開闢為道路，解釋上，主管機關於完成徵收或土地所 有人合意點交前，尚不得逕自開闢為道路。
㈡系爭土地為上訴人共有，關於原判決附圖（即98年前案判決 附圖）所示B部分面積145.19平方公尺土地，前遭施定遠占 用，上訴人訴請拆屋還地，經98年前案判決上訴人勝訴確定 。施定遠於104年年底自行拆除完畢，上訴人於施定遠拆除 地上物後，即於附圖所示柏油路面區域、面積122.78平方公 尺土地，堆置反光之水泥堆及磚塊。新工處則於105年10月 起至同年12月間，將附圖所示「柏油路面」區域、面積122. 78平方公尺土地，鋪設為系爭道路並提供公眾通行（見不爭 執事項㈠㈡）。又本院前審於107年10月19日會同兩造、臺北 市政府地政局土地開發總隊履勘現場，並比對98年前案判決 附圖所示B部分位置與現況：「一、上開B部分位置在天玉街 38巷13弄…，B邊緣處有水溝。二、在門牌號碼11-2、11-3號 （即系爭建物）系爭土地建有圍牆。三、系爭土地位於天玉 街38巷13弄與38巷交界處。四、系爭土地現況鋪設柏油路面 及人行斑馬線及人行道…」，嗣臺北市政府地政局土地開發 總隊實測，確認系爭土地上柏油路面與水溝位置如鑑定圖（ 即本判決附圖）所示（見重上卷第177-185頁）。益證附圖 所示「柏油路面」區域位於原判決附圖（即98年前案判決附 圖）所示B區域內，自98年前案爭訟迄施定遠於104年底拆除 前述地上物，再經上訴人堆置水泥堆及磚塊，上述區域並未 作為道路使用；迨105年10月至同年12月間，新工處始在前 開地點鋪設系爭道路（即附圖所示「柏油路面」區域、面積 122.78平方公尺）。
㈢再者，98年前案判決附圖B區域係遭施定遠以建物占用，此有 上訴人於該案所提出96年1月29日相片可參（見本院卷第360 -362頁影印卷），且上開建物在100年12月、101年12月仍然 存在，亦有上訴人所提出google map截圖在卷可稽（見本院 卷第133-135頁）。迨施定遠於104年底拆除前開建物後，被 上訴人曾於105年4月間在天玉街38巷附近鋪設人行道，但是 附圖所示「柏油路面」區域仍然堆置上訴人所放置反光之水 泥堆及磚塊，並未鋪設柏油，於106年4月以後google map截 圖始呈現系爭道路（見本院卷第137-139頁）；可知附圖所 示「柏油路面」區域長期均未作為道路使用，且被上訴人於 105年4月在附近鋪設人行道時，並未一併除去上訴人在附圖 所示「柏油路面」區域之水泥堆等物。再對照69年7月22日 與71年9月5日航測圖、94年臺北市歷史圖資展示系統（見重 上卷301、305、307頁），大致與98年前案判決附圖B情形相 似，堪認附圖所示「柏油路面」區域（屬98年前案判決附圖 B區域之一部分）自69年7月22日起即長期設置地上物，從未 作為道路使用。
㈣被上訴人辯稱系爭建物於69年7月3日核發使用執照，當時附 圖所示「柏油路面」區域已成鋪設為系爭道路，嗣在69年7 月22日遭人占用云云（見本院卷第317-319頁）。惟查： ⑴被上訴人聲稱附圖所示「柏油路面」區域於69年7月3日已 開闢為系爭道路，但是迄未提出當年施工、驗收、養護資 料，顯屬不足。況被上訴人在原審主張系爭建物在68年申 請建築執照時，系爭道路已完工（見原審卷第57頁背面） ；嗣於本院110年2月22日準備程序改稱系爭建物起造人開 設系爭道路，目前找不到點交資料云云（見本院卷第160 頁），再改稱系爭建物開工日期是68年5月12日，道路開 工日在此日期之後不久，不知具體開工日期云云（見同卷 第201頁）。旋於110年5月10日答辯六狀改稱69年7月3日 竣工後，在同年月22日即遭他人占用云云（見同卷第208- 209頁）。被上訴人為系爭道路主管機關，對於施作、完 工過程陳述不一，復未提出相關施工、驗收、養護資料； 已難採信其辯詞。
⑵系爭土地於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡淑麗 出具土地使用同意書予系爭建物起造人楊益成等人，供其 等申請68建（士林）字第55號建造執照，系爭建物於68年 5月12日開工、69年6月11日竣工，於69年7月3日核發69使 字第898號使用執照（見重上卷第227-235頁土地登記簿謄 本與土地使用同意書，原審卷第95頁使用執照存根）。然 而，上述資料僅顯示系爭土地變更地目等情，尚無從證明 系爭道路在69年7月3日核發使用執照時已存在，或經土地 所有權人點交該區域供被上訴人使用。
⑶至於系爭建物興建時，將系爭道路區域在內之土地規畫為8 米計畫道路，並以系爭道路與系爭建物坐落基地之境界線 作為建築線（見原審卷第96-97頁竣工平面圖、本院卷第1 07-111頁建築線指示（定）申請書、建照圖）；但是上開 資料僅證明附圖所示「柏油路面」區域於68、69年經核定 為8米計畫道路，尚不得推論當年已鋪設柏油供公眾通行 。況且69年6月11日所製做竣工圖時，仍將上述區域標示 為「8米計畫道路」，可知系爭道路當時確未鋪設柏油， 則被上訴人空言同年7月3日核發使用執照時，系爭道路已 完工云云，應非可信。
⑷建管處68年2月13日簽呈固記載：「…該址申請建照時『 現場道路及排水溝均已完成』…」（見原審卷第88頁），以 及系爭建物竣工後，養工處於69年5月26日核發臺北市建 築無損公共設施證明書，其上記載：「……業主於該地段內 興建工程施工時，二、所損壞之公共設施業依規定完成修
復。三、損壞柏油路面已依規定繳代修費」等語（見原審 卷第98頁）。由於系爭建物門牌為臺北市○○街00巷00○0○0 0○0號（見不爭執事項第㈣小段第⒌點），位於天玉街38巷 與同巷13弄交岔口（見第七段㈡小段理由），並非面臨單 一道路，且被上訴人迄未說明起造人所損壞柏油路面之位 置與面積等情，尚難判斷前開簽呈所指「現場道路」與證 明書所載「損壞柏油路面」之具體位置何在，故無從證明 附圖所示「柏油路面」區域在當年已提供作為道路使用。 ⑸又按「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使 用期間內，地價稅或田賦全免…」，土地稅減免規則第9條 定有明文。雖士林稽徵處108年2月21日北市稽士林乙字第 1085501465號函略稱，系爭土地自86年起依土地稅減免規 則第9條規定免徵地價稅等情（見重上卷第269頁）；惟公 函並未表明系爭土地早在68、69年已無償供公眾通行作為 道路使用，復無資料顯示於89年曾作為道路使用，仍無從 為有利於被上訴人之認定。
㈤綜上，系爭土地於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡 淑麗同意供作道路使用，並出具土地使用同意書交由起造人 申請系爭建物建築執照，該屋於69年6月11日竣工，並於69 年7月3日核發使用執照。但是，附圖所示「柏油路面」區域 （面積122.78平方公尺）當時並未開闢為道路或點交予被上 訴人使用，自非屬市區道路條例第2條所列之市區道路。則 被上訴人於105年10至12月間，擅自將上述區域鋪設柏油作 為系爭道路使用，即無合法占有使用權源。是上訴人依民法 第767條第1項前段與中段，請求被上訴人刨除該區域柏油並 返還土地，自屬有據〔上訴人第一順位依民法第767條第1項 前段與中段請求刨除並返還土地，為有理由；則其第二順位 依侵權行為法則為相同之先位聲明，以及備位聲明請求6322 萬4902元（以無法請求返還系爭土地為備位之訴之審理條件 ），本院均毋庸再予審究〕。
八、上訴人得請求占用期間之不當得利或損害賠償？ 上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，應按年給付103萬1 ,008元不當得利或損害賠償（選擇合併）等語。為被上訴人 所否認。經查：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物 申報總價年息百分之十為限」、「第97條第99條及第101條 之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，民法第179條前 段、土地法第97條第1項、第105條亦定有明文。「舉辦規定 地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地
價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」，平均地權條 例第16條前段亦定有明文。依不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要 件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非 以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得 相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字 第1695號判例意旨參照）。
㈡查系爭土地105年1月申報地價為每平方公尺8萬3,972元，由 上訴人在90年所購入，每人應有部分各二分之一（見原審卷 第15頁土地謄本，上訴人共同請求不當得利，見本院卷第33 6頁），該地毗鄰施定遠所有系爭建物與基地，但上訴人並 無系爭建物與基地持分，已如前述。再者，系爭土地位於臺 北市士林區天玉街，屬精華地段，且上訴人於98年前案訴請 施定遠拆屋還地勝訴確定，施定遠在104年底自行拆除地上 物，嗣被上訴人於105年10至12月間將附圖所示「柏油路面 」區域鋪設為系爭道路，免費提供公眾通行使用，而系爭土 地自89年免徵地價稅，亦如前述。本院審酌上情，認不當得 利應以105度申報地價年息5%即51萬5,504元為適當（計算式 ：8萬3,972元×122.78×5%=51萬5,504元，小數點以下四捨五 入）。逾此數額之不當得利主張，則非可採。
㈢又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據 國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條 侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家 機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必 賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始 協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人 始得提起損害賠償之訴（最高法院85年度台上字第1556號判 決意旨參照）。是以被上訴人鋪設系爭道路，核屬執行職務 行使公權力之行為，則上訴人逕依民法第184條第1項前段規 定，主張被上訴人無權占用附圖所示「柏油路面」區域，應 按年給付損害賠償103萬1,008元云云；於法不符，不應准許 。
九、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項前段及中段、第17 9條規定，先位請求：「⑴被上訴人應刨除坐落系爭土地如附 圖所示『柏油路面』區域之面積122.78平方公尺之柏油，將土 地返還上訴人。⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日（即106 年6月9日）至返還前開土地之日止，按年給付上訴人51萬5, 504元」；為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。至上訴人依民法第184條第1項前段規定，為
上開請求，係以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一 目的之判決，為訴之重疊合併或競合合併，本院既認其依第 767條第1項前段及中段、第179條規定請求為有理由，即毋 庸就其依民法第184條第1前段規定請求為審酌。原審就前揭 應准許部分聲明為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本 院廢棄改判如主文第2、3項所示，並依據兩造聲請分別為准 免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上 訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（上 訴人先位聲明請求返還土地為有理由，故備位聲明無庸審究 ）
十、上訴人聲請訊問建管處人員張啟模、郭景賢、劉國軒、羅駐 謒（見本院卷第73，154頁），由於系爭道路主管機關並非 建管處，且無道路施作與驗收資料可參考，故無訊問證人必 要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據， 經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述 之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴與追加為一部有理由，一部無理由， 並審酌上訴人於二審始追加民法第767條第1項前段與中 段、第179條等請求權，應由其負擔訴訟費用三分之一。 爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第39 0條第1項、第392條第2項、第79條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 蔡世芳
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 書記官 莊雅萍