臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第83號
上 訴 人 丙 ○ ○
甲○○○
共 同
訴訟代理人 吳 秋 永 律師
被 上 訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 莊 安 田 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國94年3月30日
臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度訴字第174號）提起上訴
，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔十四分之十三,，餘由上訴人甲○○○負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
二、上訴理由略以：
（一）系爭坐落嘉義市○○段第7之3地號土地（下稱系爭土地） 舊地號原同段7之24地號土地，原為訴外人李文興所有。 李文興於民國（下同）54年8月21日出具土地使用同意書 與案外人鄭富士，同意鄭富士在系爭土地上建造建物，李 文興死亡後由其繼承人繼承，之後在63年間出售與被上訴 人並為所有權移轉登記。系爭土地上之建物既係由訴外人 鄭富士於54年間所建，之後將如原判決附圖（下稱附圖） Ｃ部分贈予上訴人甲○○○，將附圖Ｄ部分出售與上訴人 丙○○，均為兩造所不爭執。惟查，上訴人之建物於訴訟 繫屬前即出租於訴外人，迄今租約尚未屆滿，準此，本件 被上訴人起訴時，未列上訴人之承租人為共同上訴人請求 自系爭土地遷出，則本件訴訟於被上訴人已無實益，亦即 被上訴人縱獲勝訴之判決，不能即時解除該承租人之占有 ，上訴人基於租約關係存在，也屬給付不能，故被上訴人 之訴，顯然欠缺權利保護要件，自無理由。
（二）次查，同段7之14地號土地與被上訴人所有之系爭土地相 毗鄰，因地界不規則，如依現時建物存在情形（即上訴人 占有如附圖所示Ｃ、Ｄ部分土地，被上訴人占有上訴人共 有Ｇ部分土地）以觀，則均呈方形。可證明當時李曉東與 李文興雙方為建屋方便，應有約定將相鄰部分之界址取直 ，致鄭富士建屋時，因而基地跨越兩筆土地，且原地主均
同意鄭富士建築房屋之情形，應屬明確。按土地所有人建 築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異 議，不得請求移去或變更其建築物，為民法第796條前段 所明定，所謂知其越界而不即提出異議，乃無異於默示同 意，則在鄰地所有人明示同意之情形，尤無排除適用之理 ，且此土地所有人越界建屋使用鄰地權之關係，並對嗣後 受讓各該不動產而取得所有權者繼續存在（參見最高法院 70年台上858號、71年台上409號判決），故被上訴人訴請 上訴人等拆屋交地應為無理由。
（三）退而言之，據系爭兩筆土地使用現狀，兩造均就相鄰部分 ，各壁連壁，分別建有房屋使用，而相互占有對方土地， 已如前述；是被上訴人主張上訴人無權占有其土地，請求 拆屋還地，其所請求之面積僅14平方公尺而已，於自己而 言並無使價值，但因道路拓寬致房屋佔地甚小之上訴人等 ，造成極大之損害，況如被上訴人堅持己見，則上訴人也 訴請其拆屋還地，則被上訴人之訴即生害己害人之情事， 顯有權利濫用之可議；況被上訴人取得系爭土地已達三十 年，均不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，已足引 上訴人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，是被 上訴人今再為行使，亦顯與違誠信原則又違，是其訴應為 無理由。
（四）按依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若 干為準（最高法院72年台上字第4012號裁判例）。準此， 原判決既認定以上訴人甲○○○之店舖全部佔地35平方公 尺（參閱附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分），每月租金可得2萬元， 上訴人丙○○之店舖佔地44平方公尺（參閱附圖Ｄ、Ｅ、 Ｆ部分），每月租金可得1萬元，則上訴人丙○○於每平 方公尺土地之獲利尚不及上訴人甲○○○之二分之一，是 原判決既認定上訴人甲○○○占有系爭土地所得之利益相 當於法定最高限額租金之數額，何以上訴人丙○○占有系 爭土地所得之利益相當於法定最高限額租金之數額？是原 判決計算土地所得之利益之部分顯然矛盾，並非可採。貳、被上訴人方面：
一、被上訴人求為判決：上訴駁回。
二、答辯理由略以：
（一）上訴人自稱係分別自前手鄭富士取得系爭房屋如附圖Ｃ（ 上訴人甲○○○取得），附圖Ｄ（上訴人丙○○取得）之 所有權，按「系爭建物敷地之所有權屬被上訴人所有，而 上訴人占有該建物敷地分別建蓋房屋，又無正當權源則被
上訴人提起請求拆屋還地之訴，自為法之所許，殊無權利 濫用可言」（最高法院46台上字第549號判決）、「系爭 土地原為297號並非趙秋波所有，縱經其出租，對該土地 之所有人不生效力而不得對該土地之所有人主張之」（最 高法院71年台上字第86號判決）、「房屋拆除為事實上之 處分行為必須所有權人始有處分上之權利」（最高法院69 年台上字第851號判決）、「使用借貸本係一種無償借用 性質，不能與租賃相提並論，一旦借用物之所有權移轉與 第三人後，借用人除得新所有權人之同意允予繼續使用外 ，即不得執其與前業主有使用借貸之關係，為拒絕返還之 理由」（最高法院50年度台上字第1587號判決）之意旨所 示，拆屋還地之主體，屬上訴人，應可確認，被上訴人對 上訴人訴請拆屋還地，自為適法行為。至於上訴人雖將無 權占有之土地興建房屋後，再出租予他人，應對被上訴人 不生效力。且本件係拆屋還地，並非交還房屋，自應以房 屋所有權人為訴訟主體，上訴人主張應列承租人為當事人 ，應無理由。
（二）至於上訴人另主張原審判決給付之不當得利計算方法不當 為上訴理由云云。查無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益，亦為社會通常之觀念。本件上訴人無權占用 系爭土地，則被上訴人主張上訴人因繼續占有該等土地， 獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應可確認 ，則被上訴人請求上訴人返還占用土地之不當得利，即為 有據。查系爭土地93年度申報地價為每平方公尺7,260元 ，有土地登記謄本在卷可佐。又上訴人丙○○將如附圖編 號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，合計面積44平方公尺之建物出租予他 人經營帆布行，每月租金1萬元；上訴人甲○○○將如附 圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，合計面積35平方公尺之建物出租 予他人經營水果行，每月租金2萬元之事實，均為上訴人 所自承，倘依土地面積比例計算，上訴人甲○○○、丙○ ○就附圖編號Ａ、Ｃ部分，及附圖編號Ｄ、Ｅ部分，房屋 租金收益各為16,364元、6,286元。依被上訴人主張之計 算方式，上訴人丙○○每月應返還不當得利金額為787元 ，上訴人甲○○○每月應返還不當得利金額為61元，顯低 於被告將坐落系爭土地上建物出租之收益。又系爭2筆土 地位於嘉義市區，地理位置鄰近博愛路與中興路路口，堪 稱交通便捷，以及上訴人系爭建物分別作為水果商行、帆 布商行使用，商業機能甚佳等情，原審審酌系爭土地附近 之繁榮程度及地上建物利用之情形，認被上訴人主張不當 得利金額依93年度土地申報價額之年息10％計算，應屬適
當。因此分別依其占用面積及申報地價核算不當得利之數 額應無不當。
叁、本院判斷：
一、按所有權人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法 第767條定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證 明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張 者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責 任分擔之原則」，最高法院18年上字第2855號著有判例可資 參照。查被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人所 有如附圖編號Ｃ、Ｄ部分所示建物占用系爭土地之事實，為 上訴人所不爭執，且有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審 卷第11頁）。揆諸上開說明，則上訴人就其主張係有權占有 系爭土地之事實，自負有舉證證明之責。
二、上訴人固以系爭建物於訴訟繫屬前即已出租於訴外人，迄今 租約尚未屆滿，被上訴人起訴時未列上訴人之承租人為共同 被告，則本件訴訟於被上訴人已無實益；又系爭建物於建築 時有逾越疆界建築，然為鄰地地所有人即被上訴人之前手明 知而不即提出異議，依民法第796條前段規定，不得請求移 去或變更其建築物；且被上訴人提起本件訴訟要拆除上訴人 14平方公尺面積之建物，於被上訴人本人無何價值，但對上 訴人造成極大之損害，顯有權利濫用及違背誠信原則云云， 經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所 主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法 院17年上字第917號、43年台上字第377號分別著有判例可 資參照。查上訴人主張系爭建物於訴訟繫屬前即出租於訴 外人，迄今租約尚未屆滿云云，然為被上訴人所否認，依 上開法條及判例意旨所示，上訴人自負有舉證明其主張為 可採之責，但迄本件言詞辯論終結時，上訴人仍未能舉證 證明其所謂「確有租賃系爭土地之租約，係於何時由何當 事人所訂立、承租之標的範圍為何、租約起迄時間、租金 如何計算及支付」等情，則上訴人此之主張即無足採。（二）次按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知
其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物， 固為民法第796條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越 界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」，最 高法院45年台上字第931號著有判例可資佐參。查被上訴 人於72年6月14日始因共有物分割單獨取得系爭土地（參 見原審卷第11頁土地登記謄本），足見系爭土地在共有物 分割前（包括分割前他筆土地），因有多數共有人共同持 有，經共有物分割後，被上訴人始於上開時間取得系爭土 地全部。則縱如上訴人所稱案外人鄭富士於54年間在系爭 土地上建造系爭建物屬實，則上訴人並非上開所謂「土地 所有人建築房屋逾越疆界者」、被上訴人亦非「鄰地所有 人知其越界而不即提出異議者」，且當時系爭土地既為多 數人所共有，上訴人迄未能舉證證明「上訴人甲○○○所 有如附圖編號Ｃ部分、上訴人丙○○所有如附圖編號Ｄ部 分所示建物」於其前手興建該房屋逾越疆界時，鄰地共有 人「確知其越界而不即提出異議」，參諸上開最高法院判 例意旨，上訴人此之抗辯，亦無足取。
（三）上訴人另以被上訴人提起本件訴訟有權利濫用及違背誠信 原則云云為抗辯。按所有人於法令限制之範圍內，得自由 使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有權 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法 第765條、第767條分別定有明文。
查上訴人甲○○○所有如附圖編號Ｃ部分、上訴人丙○○ 所有如附圖編號Ｄ部分所示建物，確有占用系爭土地之事 實，已如前述，且上訴人未能舉證證明其有正當權源占有 使用。是被上訴人以其所有權遭受上訴人侵害為由，起訴 請求排除侵害，核屬權利之正當行使，要難認有權利濫用 之情事，且上訴人如拆除其無權占用系爭土地建屋部分， 並交還系爭土地予被上訴人，則被上訴人就系爭7之3地號 全部土地即得為整塊土地之充分使用，核其情亦無違誠實 信用原則可言，故上訴人此之抗辯，並不足採。（四）綜上，上訴人抗辯其係有權占有系爭土地云云，不足採信 ，從而被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人甲○ ○○拆除如附圖編號Ｃ部分、上訴人丙○○拆除如附圖編 號Ｄ部分所示建物，並返還土地，洵屬有據。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占用系爭土地 ，已如前述，則被上訴人主張上訴人因繼續占有系爭土地，
可獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應屬可信 ，則被上訴人請求上訴人返還占用土地之不當得利，即為有 據。查系爭土地93年度申報地價為每平方公尺7,260元之事 實，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第11頁）。被上訴 人主張以該申報地價年息10％計算上訴人之不當得利等情， 固為上訴人所否認。然查，上訴人丙○○將坐落系爭土地上 附圖編號Ｄ、面積為13平方公尺之建物，連同附圖編號Ｅ、 Ｆ部分，合計為44平方公尺之建物出租予他人經營帆布行， 每月租金1萬元；上訴人甲○○○將坐落系爭土地上如附圖 編號Ｃ、面積1平方公尺建物，連同附圖編號Ａ、Ｂ部分， 合計為35平方公尺之建物出租予他人經營水果行，每月租金 2萬元之事實，為上訴人所自承在卷，自可採信。如依系爭 被占用土地與各該建物出租所得之比例計算，上訴人甲○○ ○附圖編號Ｃ部分租金收益為571元【計算式20,000元×1÷ 35 =571元，元以下四捨五入，下同】、上訴人丙○○就附 圖編號Ｄ部分租金收益為2,955元【計算式10,000元×13÷ 44= 2,955元】。
查系爭土地位於嘉義市區○○號○道旁，正位於嘉義巿博愛 路（即一號省道）與中興路交岔路口、交通便捷，上訴人之 系爭建物分別作為水果商行、帆布商行使用，商業機能甚佳 等情，業據原審及本院勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及現場照 片存卷可證（見原審卷第146、148頁及本院卷第56-58頁） 。茲審酌系爭土地附近之繁榮程度及地上建物利用之情形， 如按93年度土地申報地價每平方公尺7,260元之年息10％計 算，上訴人丙○○每月之不當得利金額為787元【計算式7, 260元×13×10%÷12＝787元】，上訴人甲○○○每月之不 當得利金額為61元【計算式7,260元×1×10%÷12＝61元】 ，遠低於上訴人分別將坐落系爭土地上建物出租之收益，自 堪認被上訴人主張不當得利金額依93年度土地申報價額之年 息10％計算，為屬適當，爰准許之。
四、綜上所述，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人甲 ○○○拆除附圖編號Ｃ部分所示建物，交還土地；請求上訴 人丙○○拆除附圖編號Ｄ部分所示建物，交還土地，以及本 於民法第179條規定，請求上訴人各應返還被上訴人5年之不 當得利金額，及自93年4月1日起至交還土地之日止按月返還 不當得利金額，即如附表所示之金額，為屬有據，應予准許 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰 駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證 ，均不影響本院所為前開論斷，爰不再一一予以審論，附此
敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
本件上訴利益未逾新台幣150萬元，不得上訴。中 華 民 國 94 年 11 月 9 日 書記官 侯瑞富
K
附表：
┌──┬────────┬──────────────┬─────────────┐
│ │ 給付對象 │5年之不當得利金額（新臺幣） │93年4月1日起至返還土地之日│
│ │ （被上訴人） │ │止按月給付之不當得利金額（│
│ │ │ │新臺幣） │
├──┼────────┼──────────────┼─────────────┤
│鄭何│乙○○ │ 3,630元 │ 61元 │
│紅綢│ │ │ │
├──┼────────┼──────────────┼─────────────┤
│謝奇│乙○○ │ 47,190元 │ 787元 │
│章 │ │ │ │
└──┴────────┴──────────────┴─────────────┘