臺灣屏東地方法院民事判決
97年度醫字第3號
原 告 ○○○ 住屏東縣○○市○○○路00號6樓之2
法定代理人 陳金英
訴訟代理人 蔡明哲律師
被 告 寶建醫療社團法人寶建醫院
法定代理人 黃裕堯
被 告 唐逢翔
吳淑敏
共 同
訴訟代理人 陳純青律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國98年11
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開 言詞辯論，民事訴訟法第210 條固定有明文，然按「命再開 已閉之言詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之 權，故當事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判，即使予 以裁判，亦屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第 四百八十條之規定，不得抗告。」（最高法院28年抗字第17 3 號判例要旨參照）。原告雖於言詞辯論終結後提出聲請狀 ，聲請再開辯論，惟本院斟酌後認尚無再開辯論之必要，先 予說明。
二、查被告寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱被告醫院）之法定 代理人於起訴時原為陳森基，嗣變更為黃裕堯，業據被告醫 院於民國98年7 月10日具狀聲明承受訴訟，並提出醫療機構 開業執照影本2 份為證（見第32、107 、108 頁），其承受 訴訟於法並無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：
（一）被告唐逢翔為被告醫院婦產科之主治醫師，被告吳淑敏為 麻醉科醫師，均與被告醫院間有僱傭關係。原告已遭本院 宣告為禁治產人，其母○○○為其監護人。原告於96年5月26 日由○○○陪同前往被告醫院接受子宮搔括手術，然因被告 吳淑敏及唐逢翔處置不當有所過失，致原告突發休克昏迷 不醒，4 隻手腳麻木偏癱，無法行動而受有妊娠併藥物暴 露、憂鬱症、腦梗塞、器質性腦病變等傷害，迄今仍機能
喪失且身心重度障礙，日常生活全需他人照料。（二）原告因被告之過失行為，致原告之身體、健康權利受損， 現幾與植物人無異，依民法第184 條、第185 條第1 項前 段、第188 條第1 項前段、第193 條及第195 條之規定， 被告應連帶賠償原告財產上及非財產上之損害。又兩造間 係成立醫療契約關係，應有民法第227 條及第227 條之1 之適用，蓋醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術 與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其性質 近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約 一節之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當 有所適用。且醫師有提供專業醫療服務之義務，病患則有 給付報酬之義務，此一契約其性質上應屬近似委任之有償 非典型契約，就醫療業務之高度專業性而言，應認醫師應 盡善良管理人之注意義務。查被告並未盡善良管理人之注 意義務而為原告提供服務，且於履約過程當中更因被告之 過失醫療行為導致原告重大且幾乎難以挽救之身體、健康 傷害，故被告就原告之損害事實係完全可歸責，且係因被 告之不完全給付（加害給付）、債務不履行行為所導致， 其間相當因果關係明確，被告自應對原告之財產與非財產 上損害負連帶賠償責任。再就舉證責任分配而言，依據實 務及學者通說，就債務人債務不履行所造成之損害，應由 債務人即被告就不可歸責於己之事由，負舉證責任。（三）醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服 務者觀之，固與商品無關，惟消費者保護法第2 、3 、4 、7 、8 、9 條規定，均將「服務」與商品並列，視為對 等之規範標的，並不限與商品有關，且消費者保護法及施 行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消費者保 護法第7 條第1 項規定可知，所稱服務應係指非直接以設 計、生產、製造、經銷、或輸入商品為內容之勞務供給， 且消費者可能因接受該服務而限於安全或衛生上之危險者 而言。因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務， 自有該法之適用。另消費者保護法施行細則於83年11月2 日公佈施行，亦未將醫療行為排除在外，足證法律並未將 醫療服務行為排除在外。且參照85年12月31日行政院頒佈 實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業 中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種。另就 該法第1 條「保護消費者利益」之立法目的以觀，凡以提 供服務為其業務而加以經營者，因與消費者之安全或衛生 有關，均應為受到消費者保護法所規範之「企業經營者」 。又消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、
便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類 慾望之行為，均屬之。易言之，凡與滿足人類生活有關之 行為，均屬消費行為（詹森林、馮震宇、林明珠合著，認 識消費者保護法第55頁，消費者保護法問答資料第11頁參 照）。準此，醫療行為，核其性質，自提供醫療服務者觀 之，雖與商品無關，惟與消費者之安全或衛生仍有莫大關 係；且自接受醫療服務之病患觀之，此亦屬於人類基於求 生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為。參以消費者保 護法第7 條第1 項規定：「從事提供服務之企業經營者應 確保其提供之服務無安全或衛生上之危險。」足見該法所 稱「服務」之性質，係著眼於消費者可能由於以自然科技 為主要內容之服務提供，而限於安全或衛生上之危險。醫 療行為固然本身極具科技專業性，醫療行為之對象亦為各 有不特定性及相異性之人體，但就滿足人類生活上之需要 與經營社會生活而言，仍屬不可或缺之行為類型，是醫療 行為仍應屬於消費行為之一種，而一般因病就醫之病患， 即屬於受消費者保護法所保障之「消費者」（同法第2 條 第1 款規定參照）。況每一行業均有其不確定性及危險性 ，醫療服務業甚難以此為由拒絕消費者保護法之適用，正 因醫療行為特別具有不確定性及危險性，更需提供醫療服 務者負有較高之注意義務。綜上，醫療業者既以提供醫療 服務為其業務，自屬於「企業經營者」，而醫療行為亦屬 於消費行為之一，病患即該當於受消費者保護法所保障之 「消費者」。學者朱柏松於其所著「消費者保護法論」中 認為醫療行為仍屬於消費者保護法所稱服務之範圍，臺灣 高等法院87年上字第151 號判決亦同此認定。故本件應可 適用消費者保護法，由被告負起無過失責任。
（四）被告應負擔之損害賠償金額如下：
⒈看護費用：新臺幣（下同）16,837,394元。原告於00年00 月00日出生，96年5 月26日為28歲7 月又9 天，以29歲論 ，依95年度內政部統計國人平均餘命女性為80.79 歲（96 年為82歲），應有52年餘命，原告之傷害程度需全日看護 ，以目前看護平均價格為每日1,800元計算（1800×30×12 ＝648,000 元×52年），並依霍夫曼係數按年息5%扣除期間 利息＝16,837,394元。
⒉喪失勞動能力之損失：7,992,312 元。原告原本擔任護士 工作，每月薪資為35,000元，然因被告之侵權行為，現殘 障為第1 等級（已遭宣告違禁治產人）喪失勞動能力為10 0%，事故日當時為28歲又7 月，依勞動基準法第54條規定 ，強制退休年齡為60歲（97年修法後為65歲），計有31年
又5 月，以31年計算，月薪35,000元×12月×31年霍夫曼係 數扣除5%利息＝7,992,312元。
⒊精神慰撫金：200 萬元。原告未嫁，本有美好之人生與前 程，然因被告重大疏失之醫療行為，導致原告受有極重度 之機能傷害，此生恐需長臥於病榻之中，全家頓陷於愁雲 慘霧，更增加精神上之痛苦，故請求200 萬元之精神慰撫 金，應屬合理。
（五）刑事案件部分，業務過失傷害之告訴雖於98年8 月6 日遭 檢察官處分不起訴，認定被告並無過失，核該不起訴處分 主要係以行政院衛生署醫事審議委員會鑑定為憑，且僅載 有「依病歷記錄記載，病人早期懷孕合併精神科藥物暴露 之病史... 尚未發現有疏失之處。」等寥寥數語，原告實 不甘服，蓋原告或有精神科藥物之病史，然應僅係睡眠不 佳之相關精神問題，且都在被告醫院就診，則被告對原告 之病情應十分瞭解，對原告施以手術治療時，應考量其風 險，並告知原告或其家屬，顯見該鑑定報告恐有違誤疏漏 之處。且被告在偵查中陳述原告之傷害並非原告本身的憂 鬱症與精神狀況所造成，況原告抗憂鬱劑的藥名不詳，被 告如何判斷是否應進行手術及麻醉？又原告之前在被告醫 院有就診過，應有病歷可調閱，但被告並未調閱，顯具有 過失。被告在手術後或手術前並無查證原告之用藥，即使 有，由被告之陳述可證醫師應是一望即知原告的病情與手 術是無關的，故被告之前抗辯本件傷害可能是由精神疾病 導致的，應無理由，在無其他證據顯示是由原告本身造成 的傷害之情形下，依舉證責任分配及公平原則，應由被告 證明其無過失。
（六）綜上，爰依前開之法律規定（客觀之選擇合併關係）提起 本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告26,829,70 6元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。四、被告則均以：
（一）否認原告所主張被告唐逢翔、吳淑敏有醫療疏失或債務不 履行、不完全給付等行為。否認原告手術後突發休克而有 腦梗塞及器質性腦病變情形，與被告唐逢翔、吳淑敏之醫 療行為有因果關係。否認醫療行為有消費者保護法規定之 適用。否認原告現今之狀況幾與植物人無異，終生需全日 看護。否認原告於手術前擔任護士工作，每月薪資35,000 元。
（二）原告主張被告唐逢翔、吳淑敏有過失侵權行為及債務不履 行、不完全給付行為，自應由原告舉證證明被告有何過失
或債務不履行、不完全給付行為。但原告並未舉證被告究 有何過失或債務不履行行為，及該等行為係導致原告突發 性休克之原因，且該等行為與原告腦梗塞及器質性腦病變 間有相當因果關係，故其主張自無可採。且原告於手術前 多年即患有憂鬱症，有多次自殘甚自殺紀錄，故長期服用 抗憂鬱及安眠藥物，嗣於96年5 月22日原告赴被告唐逢翔 醫師門診，經檢查確定懷孕，原告表示長期服用抗憂鬱及 安眠藥物，恐引致胎兒畸型發育，自願要求被告唐逢翔進 行子宮搔刮手術。被告唐逢翔經評估原告用藥及心理健康 情形，認確符合優生保健法第9 條第1 項第3 、4 、6 款 情形，遂同意依原告自願為之進行子宮搔刮人工流產手術 。被告唐逢翔、吳淑敏於實施手術及麻醉前，均分別依醫 療法第63條第1 項規定向原告及其母親陳金英說明手術原 因、手術成功率、可能發生之併發症及危險，經原告及其 母親同意後，始實施手術及麻醉，有手術及麻醉說明書及 同意書可憑。其後被告唐逢翔、吳淑敏於實施手術及麻醉 時，亦均善盡醫療上必要之注意施行醫療業務，並無疏失 ，且96年5 月26日手術當天，8 時55分開始麻醉，9 時手 術開始，9 時10分手術即順利結束，並無異狀。原告係於 等待麻醉恢復時，始突因不明原因發生休克情形，被告唐 逢翔、吳淑敏於原告突生休克後，亦隨即對原告進行急救 ，並為必要之療護，陳金英於了解病情後亦表示能接受此 一突發狀況，益見原告母親亦知原告突發休克並非被告唐 逢翔、吳淑敏實施手術或麻醉所致，其母親事後改稱被告 唐逢翔、吳淑敏醫療行為疏失，自無可採。
（三）消費者保護法所謂消費者，指以消費為目的而為交易、使 用商品或接受服務者。所謂企業經營者，指以設計、生產 、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。所消費關 係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律 關係。該法第2 條第1 項第1 、2 、3 款分有明文規定。 參照該法第1 條所定之立法目的，為「保護消費者權益， 促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。」故由 法條規定文理及論理解釋，該法所規範對象之消費行為， 必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行 為，亦必須具有營利性，始足當之。因此，必須具備上開 要件之消費行為，始有該法之適用，而非此之消費行為， 自非該法保護之範疇。就醫療行為言之，就醫人之目的或 係為基於求生存、健康，或係為求得美觀，並有給付相當 之醫療費用為對價，然在醫療機構方面觀之，提供之治病 醫療服務而言，其所提供者，並非商品甚明，且無營利之
性質，其非屬消費行為甚明，從而，醫療行為並無消費者 保護法規定之適用。又「醫師本於專業知識，就病患之病 情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫 療，若將無過失責任用於醫療行為，醫師為降低危險，或 將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，拾棄較有利於治 療病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消 費者保護法之立法目的。參以現行醫療法第八十二條第二 項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所 造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無 消保法無過失責任規定之適用。」最高法院96年臺上字第 2738號判決意旨亦有明示。原告主張本件醫療行為有消保 法之適用、被告應負消保法所定無過失責任云云，亦非可 採。
（四）鑑定報告會載明抗憂鬱劑的藥名不詳，是因為被告唐逢翔 的門診紀錄未載明，並非被告未曾詢問原告服用的藥物， 否則即無以判斷原告在妊娠初期服用該藥物有導致畸形之 可能，且原告在被告醫院精神科就診時間為92年間，此後 即未回診，被告當時詢問原告，原告回答其係服用當時在 被告醫院看診時相同之藥物，故被告確有根據原告之主訴 及往年之病歷，判斷原告服用之藥物對手術並無不良影響 ，是被告並無疏失，且至今並無證據顯示原告之病變與麻 醉藥物有關。
（五）原告長期罹患憂鬱症及於服用抗憂鬱及安眠藥物期間懷孕 ，業如上述，且有原告術前自行填寫之麻醉前評估調查表 內容可憑，原告起訴狀以被告醫院00年0 月00日出具之診 斷證明書，就上述原告情況記載「早期妊娠併藥物曝露」 、「憂鬱症」，指稱原告於接受手術後發生早期妊娠併藥 物曝露及憂鬱症之傷害，顯有誤解且與事實不符。原告於 術後恢復期間雖突發休克而陷昏迷，然經救治，原告於96 年5 月28日即意識恢復清醒，且經復健，其身體及精神狀 況已較聲請禁治產宣告時改善甚多，現今僅需半日看護協 助部分日常生活事務，原告所指其現今狀態與植物人無異 、終生需全日看護，要非事實。退而言之，原告自96年5 月26日迄今並未支出任何看護費用，原告請求給付自手術 當天起算平均餘命之全日看護費用，不應准許。況原告於 手術前即因罹精神疾病而無工作能力多年，原告復未舉證 其確有工作及收入，難認其有因勞動能力喪失而失去收入 之損害，故原告請求賠償勞動能力喪失之損失，亦非有理 。且原告請求精神慰撫金200 萬元，數額亦屬過高等語置 辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不
利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原告主張被告唐逢翔為被告醫院婦產科之主治醫師，被告吳 淑敏為麻醉科醫師，與被告醫院間有僱傭關係。原告於96年 5 月26日由其母陳金英陪同至被告醫院接受子宮搔括手術， 術後突然發生休克。及原告已遭本院宣告為禁治產人，陳金 英為其監護人等事實，業據提出本院97年度禁字第9 號民事 裁定及診斷證明書影本各1 份為證（見本卷第9 至12頁）， 且均為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張其因被告唐 逢翔、吳淑敏處置不當之過失，受有妊娠併藥物暴露、憂鬱 症、腦梗塞、器質性腦病變等傷害，迄今仍機能喪失且身心 重度障礙，日常生活全需他人照料，幾與植物人無異，被告 應依民法侵權行為、債務不履行及消費者保護法等規定，連 帶賠償其26,829,706元及法定遲延利息等情，則均為被告所 否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點，所整理 之爭點為：㈠本件有無消費者保護法之適用？㈡被告有無過失 侵害原告之身體、健康？若有，應賠償原告多少金額？㈢被 告有無民法第227 條及第227 條之1 之債務不履行責任？若 有，應賠償原告多少金額？茲將本院得心證之理由分述如下 ：
（一）本件有無消費者保護法之適用？
⒈按消費者保護法第7 條雖規定：「從事設計、生產、製造 商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務 ，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生 命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示 及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致 生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業 經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟 該法及其施行細則就所規範服務之意義，並無明確定義， 故就消費性服務為一般性之定義，自無從僅以文義解釋判 斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應依醫療行為之 性質為合目的性之解釋，始為合理。
⒉經查，消費者保護法第1 條第1 項規定：「為保護消費者 利益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質， 特制訂本法。」此為該法就立法目的所為之明文規定，故 解釋該法之涵攝範圍時，自應以此明定之立法目的為其依 據。而該法所謂商品無過失責任制度，係因消費者無論如 何提高注意度，亦無法有效防止損害之發生，故藉由無過 失責任制度之適用，以使企業經營者負擔負較重之責任。 換言之，企業經營者在出售商品時，會將其所可能因該商 品之危險所需賠償之成本計入售價中以分擔其風險。惟就
醫療行為之性質而言，其醫療過程充滿危險性，治療結果 亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身 體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，如 將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為有效降低危險行 為之計量，可能會專以副作用之多寡與輕重作為其選擇醫 療方式之唯一或最重要之因素；然為妥善治療病患，有時 醫師仍得選擇危險性較高之治療方法，倘若對於醫療行為 課以無過失責任，將會使醫師為降低危險行為考量，而傾 向選擇較不具危險之治療方法，並捨棄對某些病患較為適 宜但風險較高之治療方法，即所謂「防禦性醫療」，則此 一情形之存在或發生，將無法達成上開規定之立法目的。 此外，相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療 行為就特定疾病之可能治療方式，實有其相當之限制，若 藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能 承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜 但危險較小之醫療方式可能亦被認為有過失時，醫師將不 免選擇降低危險至其所可能承受之程度。亦即醫師基於自 保之正常心理，或將選擇性的對某些病患以各種手段不予 治療，而此種防禦性醫療之選擇結果，自亦無從達成該法 之立法目的。故醫療行為如適用消費者保護法之無過失責 任制度，將不能達成其立法目的，故應以目的性限縮解釋 之方式，將醫療行為排除於該法之適用範圍，較為適當。 從而，醫療行為並無消費者保護法之適用（最高法院96年 臺上字第2738號判決意旨亦同此結論），是原告主張本件 應有消費者保護法第7 條之適用云云，即非可取。（二）被告有無過失侵害原告之身體、健康？若有，應賠償原告 多少金額？
⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184 條規定 自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無 相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言 。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療 機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條亦定有明文。 ⒉經查，臺灣屏東地方法院檢察署於97年度偵字第5499號案 件偵查中，曾囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑 定意見認：「依病歷記錄記載，病人早期懷孕合併精神科 藥物暴露之病史，並已簽署手術及麻醉同意書，同意進行 人工流產，內容詳述麻醉可能產生之風險。所使用之麻醉 藥物及劑量，符合醫療常規。該病人於手術進行20分鐘內
即發生休克之事件，醫療人員立即進行急救措施，給藥及 急救過程符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。」有鑑定 書1 份在卷可憑（見第119 頁）。基上，被告唐逢翔、吳 淑敏所為之醫療行為並無未符合醫療常規之情事，難謂有 過失侵權行為可言，被告醫院自無所謂僱用人之連帶責任 ，原告主張被告應依民法侵權行為之規定連帶負損害賠償 責任，即屬無據。
（三）被告有無民法第227 條及第227 條之1 之債務不履行責任 ？若有，應賠償原告多少金額？按「因可歸責於債務人之 事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履 行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」固為民法第22 7 條及第227 條之1 所明定。惟應負債務不履行損害賠償 責任者，應以債務人於履行債務時具有可歸責之事由為限 。查被告唐逢翔、吳淑敏於施行醫療行為時並無過失一節 ，已如前述，是渠等於履行醫療契約之義務時，並無可歸 責之事由存在，從而，原告請求被告負此部分之賠償責任 ，亦屬無據。
六、綜上所述，原告本於民法侵權行為、債務不履行及消費者保 護法第7 條等規定，請求被告連帶賠償其26,829,706元及法 定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉 證，經本院審酌後認與判決之結果皆無影響，故不一一論駁 ，末此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 7 日 民事第一庭 法 官 張以岳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 7 日 書記官 張婉郁