臺灣高等法院臺中分院刑事判決
97年度上訴字第1701號
上 訴 人
即 被 告 張樹清
上 訴 人
即 被 告 江珮菁
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第396號中華民國97年5月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8661、9467、10082
、10911號、96年度偵緝字第721、722號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一至二所示之罪，均累犯，各處如附表一至二主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
甲○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。 事 實
一、丙○○前因殺人未遂案件，經原審以87年度○訴字第11號判處 有期徒刑4年6月，上訴後經本院以88年度○上訴字第102號案 駁回上訴確定，後入監執行，並於90年6月12日經假釋出獄 ，復經撤銷假釋入監續服殘刑2年6月12日，業於95年9月14 日執行完畢。甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經原審94 年度員簡字第366號判處有期徒刑4月確定，又因竊盜、偽造 文書、贓物等罪，經原審以95年度訴緝字第38號分別判處有 期徒刑10月、4月、3月，再經本院以95年度上訴字第2537號 駁回上訴確定，上開各案經本院以93年度聲字第456號裁定 應執行有期徒刑1年7月確定，尚未執行完畢（起訴書誤認上 開違反動產擔保交易法等案件已經執行完畢）。詎其2 人猶 不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制 條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得販賣、轉讓 、持有，竟各為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，各分別為下 列行為：
㈠丙○○於附表一所示之時間，基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，又於附表二所示之時間，另基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之各別犯意，以其所有而持用之門號0000-000000、0
000-000000號行動電話為聯繫工具（詳如附表一、二所示） ，與房國富（持用0000-000000號行動電話、00-0000000號 電話）、許宏源（持用0000-000000、0000-000000號行動電 話）、甲○○（持用0000-000000號行動電話）、蔡志蒼（持 用0000-000000、0000-000000號行動電話）、楊政（持用00 00-000000號行動電話）、楊文亮（持用0000-000000號行動 電話）互相聯絡，而先後與上開六人分別約定在附表一所示 時間、地點，分別以如附表一所示高於進價之價格，販賣如 附表一所示之海洛因予上開房國富1人，而獲取價差為利潤 ；另先後與上開許宏源、甲○○、蔡志蒼、楊政、楊文亮等5 人分別約定在附表二所示時間、地點，分別以如附表二所示 高於進價之價格，販賣如附表二所示之甲基安非他命予上開 許宏源、甲○○、蔡志蒼、楊政、楊文亮等5人，而獲取價差 為利潤（其中附表二編號1、3、4均因故未能完成交易而販 賣未遂）。嗣因丙○○所持用之門號0000-000000、0000-0000 00號行動電話為警監聽，因而循線查獲。
㈡甲○○於附表三編號1所示之時間，與許文（另案）共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由許文以其所有而持用 之門號0000-000000號行動電話為聯繫工具，與楊文亮（持 用0000-000000號行動電話）互相聯絡，約定在附表三編號1 所示時間、地點，由甲○○出面交付甲基安非他命、收取價金 ，而以如附表三編號1所示高於進價之價格，販賣如附表三 編號1所示之甲基安非他命予楊文亮，而獲取價差為利潤； 另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其持用 之門號0000-000000、0000-000000號行動電話為聯繫工具（ 詳如附表三所示），與邱厚益（持用0000-000 000號行動電 話）、張皇森（持用000-000000號行動電話）、許宏源（持 用0000-000000、0000-000000號行動電話）、蔡志蒼（持用 0000-000000、0000-000000號行動電話）、楊政（持用0000 -000000號行動電話）、徐炳坤（持用0000-000000號行動電 話）互相聯絡，而先後與上開6人分別約定在附表三編號2至 18所示時間、地點，分別以如附表三編號2至18所示高於進 價之價格，販賣如附表三編號2至18所示之甲基安非他命予 上開邱厚益、張皇森、許宏源、蔡志蒼、楊政、徐炳坤等6 人，而獲取價差為利潤（其中附表三編號8、9 均因故未能 完成交易而販賣未遂）。其中在附表三編號10所示之時間、 地點，甲○○販賣甲基安非他命予許宏源時，因許宏源向甲○○ 索討海洛因，江佩菁乃另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，於交付所販賣之甲基安非他命同時，又交付價值約新台幣 （下同）500元之海洛因1小包。嗣因許文所持用之門號0000
-000000號行動電話、甲○○所持用之門號0000-000000、0000 -000000號行動電話為警監聽，因而循線查獲。二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序事項
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人徐炳坤，於檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可 信之情況，被告及其辯護人亦均未請求詰問證人徐炳坤，顯 已放棄其詰問權，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力 。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定 有明文。本件被告丙○○所使用之門號0000-000000、0000-00 0000號行動電話、被告甲○○所使用之門號0000-000000、000 0-000000號行動電話、另案被告許文所持用之門號0000-000 000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象 等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷 可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監 察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光 碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2
項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證 據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方 法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之 證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查， 以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而 監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作， 然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自 屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4 665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證 程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之 監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，供其辨 認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，且同 意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據 能力。
乙、實體事項
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於原審及本院審理時坦 承不諱，被告丙○○部分，分別核與證人房國富、許宏源、甲 ○○、蔡志蒼、楊政、楊文亮等人於原審審理時結證所述相符 ，且有被告丙○○與上開證人之通訊監察譯文（見警00000000 00卷第23、24、36、37頁、警09600㈠卷第8頁、警09600㈡卷 第11頁）可資佐證；被告甲○○部分，分別核與證人楊文亮、 邱厚益、張皇森、許宏源、蔡志蒼、楊政等人於原審審理時 結證所述、證人徐炳坤於偵查中結證所述相符，且有另案被 告許文、被告甲○○與上開證人之通訊監察譯文（見警09600㈡ 卷第9頁、警0000000000卷第15、7、8頁、警0000000000卷 第36、37頁、警09600㈠卷第9、10頁、警0000000000卷第9頁 ）可資佐證；況上開證人等與被告皆無怨隙，自無甘冒偽證 重典設詞誣陷被告丙○○、甲○○之可能，足徵被告丙○○、甲○○ 自白與事實相符。
㈡上開附表一編號1至3所示之海洛因交易事實，業據證人房國 富於原審審理時結證明確（見原審卷第109頁），並有其通 訊監察譯文在卷可證（見警0000000000卷第23、24頁），被 告丙○○亦坦承販賣海洛因予房國富之事實，其辯護人為其辯 護稱：證人房國富不可能在附表一編號1、2間之短短20分鐘 內，購買2次海洛因云云，但證人房國富此部分證述，其所 述情節並非不可能，尚無明顯瑕疵可指，又有上開通訊監察 譯文可證，被告丙○○之辯護人此部分所辯，難以採信；至被
告丙○○固坦承販賣海洛因予房國富4、5次等情，但未確認其 販賣之時間、地點，而證人房國富所述除上開附表一編號1 至3所示以外之購買海洛因情節，又查無其他證據足以佐證 ，依證據有疑利於被告之原則，認定被告丙○○販賣海洛因予 房國富之事實為附表一編號1至3所示。至證人房國富雖證稱 ：另於96年1月4日，經電話聯絡後，10多分鐘後在彰化市○○ 網咖店向被告丙○○購買1000元之海洛因等情，且有當日之電 話通聯監聽譯文在卷（見警0000000000卷第23頁），但依該 電話通聯所載，當時證人房國富所持用之0000-000000號行 動電話，其基地台地址在屏東縣○○鄉○○段000地號，此據上 開通訊監察載明，衡情證人房國富當不可能於上開通聯10多 分鐘後即與被告丙○○在彰化市交易，此部分顯有可疑，難以 認定，附此敘明。
㈢被告甲○○雖就附表三編號1部分辯稱：此部分沒有印象或其僅 負責交付毒品云云，但上開附表三編號1所示之甲基安非他 命交易事實，業據證人楊文亮於原審審理時結證稱：係與許 文電話通聯後，由被告甲○○出面交付甲基安非他命、收取價 金等情明確（見原審卷第127頁背面），並有其通訊監察譯 文在卷可證（見警09600㈡卷第9頁），依該通訊監察譯文所 載，證人楊文亮所持用之0000-000000號行動電話，確於96 年1月5日22時41分，與另案被告許文持用之0000-000000號 行動電話通聯，且有許文所稱「我叫小菁過去拿」之對話， 可見證人楊文亮此部分所證，應與事實相符，足證被告甲○○ 與另案被告許文就此部分犯行，確有犯意聯絡及行為分擔， 被告甲○○此部分所辯，難以採信，且其所辯負責交付毒品亦 不影嚮其共同販賣毒品罪責之成立。至此次之交易金額，證 人楊文亮於上開原審審理時雖證述係5000元等語，但依上開 通訊監察譯文所載內容，其當時之對話內容所述係3000元， 爰依有利被告之原則，認定此次交易之金額為3000元。 ㈣被告甲○○在附表三編號10所示之時間、地點，販賣價值1500 元之甲基安非他命予許宏源，同時因附贈而轉讓價值約500 元之海洛因予許宏源之事實，業據證人許宏源於原審審理時 結證明確（見原審卷第125頁背面），核與被告甲○○所述相 符，此部分洵堪認定。至證人許宏源雖於偵查中結證稱向被 告甲○○購買海洛因云云，但於原審審理時改稱未曾向被告甲 ○○購買海洛因云云，前後所述明顯不同，被告甲○○又堅決否 認曾販賣海洛因予許宏源，且查無其他積極證據足以證明， 起訴書所指被告甲○○曾販賣海洛因予許宏源之犯行，難以證 明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。本件被告所為各次販賣毒品犯行，雖因 並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒 品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪 ，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散 具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命 均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形 下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利 之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告丙○○、甲○○確各有 上開販賣毒品之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買 賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據 上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告丙○○、甲○○應各係 意圖營利而有上開販賣毒品，要無疑義。
㈥綜上積極證據，被告丙○○、甲○○上開犯行均堪以認定。二、論罪科刑之理由：
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級 毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，均不得非法持有、轉讓、販賣。核被告 丙○○、甲○○所為，分別係犯附表「所犯罪名」欄所示之罪。 起訴意旨認被告丙○○就附表二編號1、3、4，被告甲○○就附 表三編號8、9所示犯行皆係販賣毒品既遂，未予審酌被告2 人各該犯行因未交付毒品予購買毒品之人，其犯行尚屬未遂 ，而有未洽，併予說明。
㈡被告丙○○、甲○○為供應販賣、轉讓，於各次販賣、轉讓毒品 前後，分別持有各該毒品之低度行為，應各為販賣、轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢起訴書雖認附表三編號10所示就海洛因部分，被告甲○○係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，但查無 證據足以證明此部分交易行為係有償交易，僅足證明係無償 轉讓，所以被告甲○○就此部分轉讓海洛因之行為，係犯毒品 危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，而此部分除 有償或無償外，其餘之社會基本事實均屬相同，爰就此部分 變更起訴法條。
㈣附表三編號1部分，被告甲○○與另案被告許文間，具有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告甲○○就附表三編號10部分，係以一行為同時觸犯上開販 賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。 ㈥按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑 罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵 犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行 之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻 斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯 等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公 平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆 實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解 釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要 件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質 為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其 所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人 之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切 關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足 當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一 罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上 字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969 號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告丙○○ 、甲○○各意圖營利而販賣毒品多次之行為，為實現牟利之犯 罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼 續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒 品種類均各自不盡相同，難認係出於被告丙○○、甲○○之1次 犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，
依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販 賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果 ，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與 刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括 一罪，是被告丙○○、甲○○所犯之各次販賣第一級毒品、第二 級毒品之犯行，均應分論併罰。
㈦被告丙○○前因殺人未遂案件，經原審以87年度○訴字第11號判 處有期徒刑4年6月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以88年 度○上訴字第102號案駁回上訴確定，後入監執行，並於90年 6月12日經假釋出獄，復經撤銷假釋入監續服殘刑2年6月12 日，業於95年9月14日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後5年內 又故意再犯本案之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分 依法不得加重外，其餘部分則應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑 ，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重；販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重， 僅就其餘部分加重）。
㈧被告丙○○所為附表二編號1、3、4所示犯行，被告甲○○所為附 表三編號8、9所示犯行，雖經約定交易毒品內容，惟皆因未 交付毒品予購買毒品之人而未遂，爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
㈨按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○上開販賣海洛因給房 國富之販賣價格為1000元至2000元，次數僅3次，且販賣數 量非鉅，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第 一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告丙○○此部分 情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條 第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，均實屬 情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕
之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲 儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品部分， 皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。 ㈩原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原 審㈠遽認如原審判決附表一編號4、5，被告丙○○於96年4月15 日至同年月17日有販賣海洛因予許宏源，惟因被告丙○○於96 年4月4日至同年月18日在押台灣彰化看守所之事實，此有台 灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，上開認定販 毒情事核與實情未符。㈡未就被告甲○○與許文共同出售毒品 予附表三編號1所示之人，並獲取該所得及所用財物，應宣 告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵 償及追繳其價額之，詳如下述，均尚有未洽。上訴人上訴意 旨認原審所定執行刑尚屬過重，為有理由，且原判決既有上 開可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。 爰審酌被告丙○○、甲○○前各有施用毒品前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，復各鋌而走險從事販毒交易，明知 海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，使用容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成 癮性，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴予查禁之違禁 物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣 行為助長毒品流通，致生危害於社會，惟其於原審及本院審 理時各坦承犯行，並表悔意，並分別考量其等犯罪目的及情 節，每次販賣價格為數百元至3000元，每次販賣數量非鉅， 每次價格、數量非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並斟酌上情各定其應執行刑，以示懲儆。
沒收部分：
⒈按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚 明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問 題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583 號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法， 依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或 因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判 決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以 當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒 收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦
不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最 高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經 查，被告丙○○、甲○○分別先後出售毒品予附表一至三所示 之人如各該附表所示之毒品，並獲取如各該附表「價格」 欄所示之財物，依其與交易對象之交易狀態，已經收取， 雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且分屬被告丙○○、甲 ○○違反毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣 案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒 收如附表主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之（除被告甲○○與許文共同出售毒品予附表三編號 1外，詳如下述）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規 定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計 算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間 係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全 體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收 （最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。被告 甲○○與許文共同出售毒品予附表三編號1所示之人，並獲 取該所得及所用財物，應宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，應以其財產連帶抵償及追繳其價額之。 ⒉被告丙○○所使用之門號0000-000000、0000-000000號行動 電話、被告甲○○所使用之門號0000-000000、0000-000000 號行動電話、另案被告許文所使用之門號0000-000000號 行動電話（均含SIM卡），分別係被告丙○○、甲○○、共犯 即另案許文所有，用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告丙○○ 、甲○○供述在卷，核與上開證人即上開毒品買受人所述相 符（均詳前述），並有上開通訊監察譯文在卷可憑，是上 開行動電話（均含SIM卡）均各為供被告丙○○、甲○○違反 毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，雖未扣案，惟無 證據證明已滅失，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收如附表主文欄所示，如不能或無法沒收， 追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告丙○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有 或販賣，竟基於反覆實施販賣海洛因、甲基安非他命以牟利
之單一行為決意，除上開論罪科刑部分外，於95年12月底起 至96年1月底止之期間，另販賣第一級毒品海洛因予房國富 約7次、於96年4、5月起至96年6月中旬止之期間，另販賣第 一級毒品海洛因予許宏源約10次；又於95年間起至96年3、4 月底止之期間，另販賣第二級毒品甲基安非他命予許宏源約 96次、於95年11月起至96年1月止，另販賣第二級毒品甲基 安非他命予甲○○約35至45次、於96年1、2月間，另販賣第二 級毒品甲基安非他命予蔡志蒼約2、3次。
㈡被告甲○○於96年3月起至96年5、6月止之期間，另販賣第一級 毒品海洛因予許宏源約50次；另於96年2月起至96年7月16日 止，另販賣第二級毒品甲基安非他命予邱厚益約2、3次、於 96年3月起至96年7月止，另販賣第二級毒品甲基安非他命予 張皇森約1次、於96年3月起至96年5、6月止，另販賣第二級 毒品甲基安非他命予許宏源46次、於96年3、4月間，另販賣 第二級毒品甲基安非他命予蔡志蒼約47次，因認被告丙○○、 甲○○此部分亦各涉違反毒品危害防制條例第4 條第1、2項販 賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明 之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定， 此有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。三、公訴人認定被告丙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人房 國富、許宏源、甲○○、蔡志蒼、邱厚益、張皇森於偵查中依 印象概略估算各向被告丙○○、甲○○購買海洛因、甲基安非他 命次數之證述為據，證人房國富於原審審理時亦另證稱有其 他購買海洛因之情節。訊據被告丙○○、甲○○堅決否認有何此 部分販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：雖有販賣毒品予上開 證人，但次數並沒有那麼多次等語。
四、按施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律規定得減 輕其刑，是施用毒品者有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為 不實陳述之可能，其陳述之真實性自有合理之懷疑，其所稱 向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，所 謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之 供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒
品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第7038號、94 年度臺上字第1218號判決意旨參照）。公訴人認定被告丙○○ 、甲○○除上開論罪科刑部分外，各另販賣此部分第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命，除上開此部分證人於偵查時之 證述、或證人房國富於原審之證述外，並無其他補強證據可 資佐證，且上開證人於原審審理時業就各次向被告丙○○、甲 ○○購買毒品之時間、地點、交易金額、是否完成交易等節一 一詳細證述，並皆仔細回想並陳明向被告丙○○、甲○○購買毒 品之次數，渠等於原審審理時就購買毒品次數之證述核與被 告自白相符（詳如上述），洵堪採信，從而，渠等在偵查時 關於購買次數粗略估算之證述、證人房國富於原審審理時所 述其餘購買海洛因等語，證人許宏源於偵查中所述曾向被告 甲○○購買海洛因等語，均無其他佐證而無法遽予採信為論罪 基礎，另如原審判決附表一編號4、5，被告丙○○並不可能於 96年4月15日至同年月17日販賣海洛因予許宏源，因被告丙○ ○於96年4月4日至同年月18日在押台灣彰化看守所之事實， 此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按。此外 ，復查無其他積極證據足以證明被告丙○○、甲○○各有此部分 販賣第一、二級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告丙○○ 、甲○○犯罪，原應為被告丙○○、甲○○無罪之諭知，惟因公訴 人認此部分各與上開經論罪科刑之販賣、轉讓第一級毒品罪 、販賣第二級毒品罪有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 蕭 錦 鍾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 訓 慧
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
附表一：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分
編號 交易地點 交易時間 丙○○使用之電話 交易對象交易價格（新臺幣） 所犯罪名 主文 1 彰化市被告丙○○租住處附近 96年1月17日3時12分聯絡後隨即交易 0000-000000 房國富 1000元 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 彰化市被告丙○○租住處附近 96年1月17日3時32分聯絡後隨即交易 0000-000000 房國富 2000元 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。因販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 彰化市被告丙○○租住處附近 96年1月17日10時3分聯絡後隨即交易 0000-000000 房國富 1000元 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
附表二：被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分
編號 交易地點 交易時間 丙○○使用之電話 交易對象交易價格（新臺幣） 所犯罪名 主文 1 未完成交易 96年1月4日17時11分聯絡 0000-000000 許宏源 未完成交易 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪 丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 彰化市○○加油站附近 96年1月4日22時47分聯絡後隨即交易 0000-000000 許宏源 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 未完成交易 96年1月10日0時20分聯絡 0000-000000 許宏源 未完成交易 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪 丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 4 未完成交易 96年1月15日13時45分聯絡 0000-000000 許宏源 未完成交易 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪 丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 5 彰化市中央陸橋附近 95年11月中旬某日交易 0000-000000 甲○○ 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 6 彰化市中央陸橋附近 95年11月下旬某日交易 0000-000000 甲○○ 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 7 彰化市麥當勞附近 95年12月初某日交易 0000-000000 甲○○ 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 8 彰化市中央陸橋附近 95年12月中旬某日交易 0000-000000 甲○○ 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 9 彰化市麥當勞附近 95年12月底某日交易 0000-000000 甲○○ 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 10 彰化市○○釣蝦場附近 96年1月初某日 0000-000000 蔡志蒼 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 11 彰化市○○釣蝦場附近 96年1月30日晚上 0000-000000 蔡志蒼 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 12 彰化市○○釣蝦場附近 96年2月8日晚上 0000-000000 蔡志蒼 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 13 彰化市中央路郵局附近 96年1月10日8時9分許聯絡後隨即交易 0000-000000 楊政 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 14 彰化市中央路郵局附近 96年1月15日15時48分許聯絡後隨即交易 0000-000000 楊政 1000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 15 彰化市中央路郵局附近 96年1月16日19時30分許聯絡後隨即交易 0000-000000 楊文亮 2000元 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
附表三：被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分、及轉讓 第一級毒品海洛因（編號10部分）