高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第227號
112年11月28日辯論終結
原 告 王浩宇
被 告 海軍艦隊指揮部
代 表 人 蔣正國
訴訟代理人 方可均
陳宏昕
陳美慧
上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國112年5月10日
112年決字第138號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原處分（被告民國112年3月8日海艦人事字第1120009756號 令）及該訴願決定部分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
緣原告原係海軍海鋒大隊（下稱海鋒大隊）機動三中隊上士 班長，因有下列違失行為：（一）民國111年6月間，要求吳 兵以個人信用貸款新臺幣（下同）100萬元予其花用，而同 年12月至112年1月均未匯款予吳兵（下稱違失行為1）；（ 二）111年10月間，要求吳兵融資貸款45萬元（下稱違失行 為2）；（三）111年10月間，向洪兵借款5萬元（下稱違失 行為3），經海鋒大隊調查屬實，於112年2月2日召開人事評 議會（下稱人評會），針對原告違失行為1至3，決議各核予 大過1次懲罰，並因其1年內累計達記大過3次，海鋒大隊呈 報被告後，被告於112年2月24日召開撤職人評會（下稱系爭 人評會），決議核予原告撤職並停止任用3年。嗣海鋒大隊 以112年3月8日海鋒大後字第0000000000號令（下稱懲罰處 分），針對違失行為1至3核定原告各大過1次懲罰，以及被 告依陸海空軍懲罰法第17條、第20條規定，以同日海艦人事 字第0000000000號令（下稱原處分）核定原告撤職並停止任 用3年，上開懲罰處分及原處分於112年3月8日送達原告。原 告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，原告僅針對原處分 ，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
原告於112年3月8日收受海鋒大隊所為記3大過之懲罰處分， 並於同日收到被告所為撤職之原處分，原告在不知道已累計 3大過且未向上級申訴之情形下，直接收到撤職令，程序上 並不合理。希望被告從輕考量，將原處分之撤職改為汰除， 讓原告能有正常工作及領取退伍金可活用。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
依國防部參謀本部人事參謀次長室106年6月23日函釋意旨， 人評會決議如符合陸海空軍懲罰法第20條規定，權責長官於 核定懲罰處分後，應先聯繫核定撤職權責單位，同步辦理撤 職作業，故懲罰令與撤職令發佈時間一致。嗣最高行政法院 111年度上字第901號判決意旨，指出行政處分在對外生效之 前，尚不成為行政處分，僅屬於內部行為，國防部對此亦重 新作成函釋，明定將懲罰、撤職程序分開，惟被告作成原處 分送達原告後，於112年10月25日方收到國防部調整流程之 函釋。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
原處分是否適法？㈠
五、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有112年2月2日海鋒大隊人評會 會議紀錄（本院卷第88至96頁）、112年2月24日被告系爭人 評會會議紀錄（本院卷第275至287頁）、懲罰處分（本院卷 第177至180頁）、原處分（本院卷第243至245頁）、訴願決 定（本院卷第23至31頁）等附卷可稽，應堪認定。 ㈡應適用法令︰
1.陸海空軍懲罰法
⑴第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役 之軍官、士官及士兵。」
⑵第13條第1款、第4款：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。… …四、記過。」
⑶第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間 停止任用，其期間為1年以上5年以下。」
⑷第20條：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記 過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、 士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」 ⑸第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為 者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不
利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事 偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成 立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4 項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪 或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構 ）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15 條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之 懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召 開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳 權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議 ；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項 ）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至 11人組成，並指定一人為主席。（第7項）於國防部以外機 關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組 成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定 之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達 程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服 處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
2.陸海空軍懲罰法施行細則
第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責 長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專 門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人 組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺， 或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員 中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2 以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席 裁決之。」
3.陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例） 第10條第4款：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：…… 四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」
4.任職條例施行細則（依任職條例第21條規定授權訂定） 第55條第1項第4款：「本條例第10條所定撤職，規定如下： ……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職 。」
5.陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例） 第14條第1項第6款：「常備軍官、常備士官，在現役期間， 有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得 再任用。」
6.服役條例施行細則（依服役條例第60條規定授權訂定） 第9條第1項第6款：「本條例第14條第1項各款所定停役，起
算日期如下：……六、第6款所定依法停止任用或不得再任用 者，自停止任用或不得再任用之日起算。……。」 7.陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表 ⑴「種類：撤職；區分：士官；核定長官：少將以上之長官」 ⑵「種類：大過；區分：士官；核定長官：上校以上之長官」 ㈢得心證理由：
1.依前揭陸海空軍懲罰法第13條、第17條、第20條、第30條、 第31條及其施行細則第7條等規定可知，陸海空軍懲罰法已 明定懲罰種類及懲罰程序。而行為人是否應受懲罰處分及懲 罰處分之種類，參照陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃 分表，記大過、撤職分別由主官編階為上校、少將以上之機 關（構）、部隊或學校召開人評會決議之。會議決議事項應 陳權責長官核定。懲罰、撤職之處分應各依其權責長官核定 發布並完成送達程序，且應載明處分原因及其法令依據，並 附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。又按行政程 序法第100條第1項、第110條第1項分別規定：「書面之行政 處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政 處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「書面之行政 處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政 處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知 或使知悉之內容對其發生效力。」準此可知，行政處分在未 對外生效之前，尚不成為行政處分，僅屬行政內部行為，對 外生效必須送達或以他法使當事人（或關係人）知悉。行政 處分生效之方法，在書面作成之處分，應送達相對人及已知 之利害關係人；非書面之處分，則應以適當方法使其知悉。 則部隊依陸海空軍懲罰法第30條第8項規定，將完成權責長 官核定之懲罰處分送達於受處分人，該懲罰處分始因此對外 生效，成為行政處分（最高行政法院111年度上字第901號判 決意旨參照）。
2.再依前揭任職條例第10條第4款、任職條例施行細則第55條 第1項第4款、服役條例第14條第1項第6款及同條例施行細則 第9條第1項第6款規定可知，常備軍官、常備士官符合陸海 空軍懲罰法第17條規定撤職並於一定期間停止任用者，屬服 役條例第14條第1項第6款依法停止任用之情形，予以停役。 又原處分核予原告撤職之理由，係引用陸海空軍懲罰法第20 條第2項規定（於1年內累計記大過3次者，即應予撤職）， 依該條文規定，懲罰機關並無裁量權限。是本件應審究之重 點在於被告112年2月24日召開系爭人評會決議時，原告是否 符合「1年內累計記大過3次」之要件。
3.查原告係海鋒大隊上士，111年6月及同年10月間先後要求吳
兵為其融資貸款100萬元及45萬元（違失行為1、2），另於 同年10月向洪兵借款5萬元（違失行為3），海鋒大隊依調查 結果，於112年2月2日召開懲罰人評會，決議原告違失行為1 至3，各核予記大過1次，合計記大過3次之懲罰；因原告於1 年內累計記大過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定， 已達撤職標準，須將本案呈報被告辦理後續撤職程序，海鋒 大隊權責長官於112年2月6日簽核並呈報被告後，被告於112 年2月24日召開系爭人評會，依陸海空軍懲罰法第17條及第2 0條第2項規定，決議核予原告撤職並停止任用3年；嗣海鋒 大隊所為懲罰處分及被告所為撤職之原處分均於112年3月8 日送達原告等情，有海鋒大隊人評會會議紀錄（本院卷第88 至96頁）暨其行政簽文（本院卷第69至70頁）、被告系爭人 評會會議紀錄（本院卷第275至287頁）、該2處分暨其送達 證書（本院卷第177至181、243至247頁）在卷可稽。細觀上 揭原處分作成經過，乃海鋒大隊人評會112年2月2日決議原 告記大過3次之懲罰，惟尚未送達該懲罰處分前，被告旋即 以原告在1年內累計記大過3次為由，於112年2月24日召開系 爭人評會，逕行決議將原告撤職並停止任用3年。足證被告 系爭人評會作成原告撤職之決議時，前揭記大過3次之懲罰 處分尚未經海鋒大隊作成要式之書面處分並送達原告，該懲 罰處分既未對外發生效力，則被告系爭人評會審議時，原告 並不符合在1年內累計記大過3次之要件，被告竟逕行決議將 原告撤職並停止任用3年，即有違反陸海空軍懲罰法第20條 第2項規定之情事，是被告所為原處分之撤職令，自有違誤 。
六、綜上所述，原處分既有上開違法情事，訴願決定未予糾正， 即有未合，原告訴請撤銷原處分及該訴願決定部分，為有理 由。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦 方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，認與判決結果不生影 響，自無逐一論述之必要。
七、結論︰原告之訴有理由。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 書記官 鄭 郁 萱