高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
112年度簡字第25號
112年11月22日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第三三三旅
代 表 人 馮少毅
訴訟代理人 陳芳玉
被 告 鍾翔英
黃淑貞
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告向臺灣橋
頭地方法院行政訴訟庭提起訴訟（繫屬案號：112年度簡字第23
號），嗣因行政訴訟法於民國112年8月15日修正施行，乃經臺灣
橋頭地方法院移送本院管轄，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣79,258元及自民國112年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下 同）50萬元以下（本件金額為79,258元），依行政訴訟法第 229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易 訴訟程序。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第170條定有明文，而行 政機關之代表人如有更換時，應類推適用法定代理人之規定 ；又「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於 有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其 訴訟程序。」民事訴訟法第173條亦定有明文。另依民事訴 訟法第176條規定「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院 ，由法院送達於他造。」上開規定依行政訴訟法第236條、 第186條等規定，於行政訴訟簡易訴訟程序準用之。查本件 原告起訴時，原告代表人原為林士偉，嗣於訴訟中變更為乙 ○○，並由原告新任代表人具狀聲明承受訴訟(見橋院卷第109 至112頁)，核與上開規定並無不合，應予准許。三、被告丁○○、丙○○經合法通知（見本院卷第35至39頁之送達證 書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、
第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事 訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
被告丁○○原為甲○○○○○○○○○○○步兵，由被告丁○○書立「志願 書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章 所定之最少年限及應遵行之事項，且同意如於核定起役之日 起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依 「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償，經核定於 民國109年4月17日志願役士兵起役；另被告丙○○則出具「保 證書」，保證被告丁○○如有上開情事而應負賠償責任時，由 其連帶負責賠償。惟被告丁○○嗣經國防部陸軍司令部110年4 月16日國陸人勤字第11000615751號函核定「不適服現役」 解除召集（於110年5月1日零時生效）。原告乃依志願士兵 不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告丁○ ○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役1年1個月，依比例 計算後認被告丁○○應賠償79,258元，原告遂依二造間之行政 契約法律關係提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之 給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得 提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訟 法第8條第1項訂有明文。次按「行政機關基於其法定職權， 為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得 與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之約關係 。有關機關為解負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立 行政契約關係。」亦為司法院釋字第348號解釋意旨所明示 。
㈡被告丁○○於109年4月17日核定轉服志願役，依國軍109年志願 士兵甄選簡章第12點服役規定第2款，「經專業訓練成績合 格者，自核定服志願士兵之日起，服志願士兵現役4年」， 被告丁○○經國防部陸軍司令部於109年4月17日以國陸人整字 第10090009586號令，核定於同日轉服志願士兵生效，並自 生效日起服現役4年。其後由國防部陸軍司令部110年4月16 日國陸人勤字第11000615751號令核定被告丁○○不適服現役 退伍，並於110年5月1日生效。依志願士兵不適服現役賠償 辦法及國軍109年志願士兵甄選簡章第1點甄選條件第12款規 定，原告自應向被告丁○○、其法定代理人或保證人請求自核 定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）
，被告丁○○未服月數計有31個月，應賠償金額為79,258元。 經原告於111年4月15日寄發存證信催繳後，被告丁○○、丙○○ 仍拒不繳款，足見被告丁○○、丙○○不欲清償該筆款項，故爰 依「行政契約」之法律關係，提起本件訴訟等語。 ㈢被告丙○○為被告丁○○之連帶保證人，有簽立之保證書可證， 故被告丙○○就訴訟標的金額79,258元共同負擔連帶賠償責任 。
㈣聲明：被告丁○○、丙○○應連帶給付原告79,258元。三、被告答辯及聲明：
被告丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀為任何聲明或陳述。
四、爭點：
原告上開請求依法是否有據？
五、本院之判斷：
㈠應適用之法令：
⒈行政訴訟法第8條第1項前段：「人民與中央或地方機關間， 因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」 ⒉志願士兵服役條例第5之1條：「（第1項）志願士兵年度考績 丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役 之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空 軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司 令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最 少年限，且尚未完成兵役義務者：(一)應徵集服常備兵現役 之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直 接轉服常備兵現役，期滿退伍。(二)應徵集服替代役人員， 尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地 直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者， 直接轉服替代役，期滿退役。(三)停止徵集常備兵現役後， 屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定 起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替 代役，期滿退役。(四)停止徵集服常備兵現役年次後之役齡 男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役 義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最 少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿 志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、 程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由 國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折 算尚未完成兵役義務之應服役期。」
⒊志願士兵不適服現役賠償辦法
⑴第2條第1項：「志願士兵服役條例第五條之一第一項人員
，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」 ⑵第3條第1項：「前條第一項人員之本人或其法定代理人、 保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少 年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵 三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起 役之日起，實際受領之本俸及加給。」
㈡上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所 訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未 逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用 。
㈢經查，原告主張之事實，業據其出與其主張相符之國軍109年 志願士兵甄選簡章、國防部陸軍司令部110年4月16日國陸人 勤字第11000615751號令暨退伍除役名冊、核發軍官士官士 兵退除給與審定名冊、志願書、保證書、國防部陸軍司令部 志願士兵不適服賠償清冊(下稱賠償清冊)等附卷可稽（見橋 院卷第17至71頁），被告丁○○、丙○○經合法通知，既未到庭 ，復未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是本院依調 查證據之結果，認原告上開主張，應堪認定為真。 ㈣按上開志願士兵不適服現役賠償辦法第3條及第4條第2項第1 款之規定，被告丁○○自109年4月17日起服役，應服志願役期 限為48個月，惟實際於110年5月1日即經核定不適服現役生 效，尚未服役期為35個月，而其前3個月受領待遇共計108,6 97元，依尚未服完法定役期之比例35/48計算，被告應賠償 金額為79,258元（計算式：108,697×35/48＝79,258【小數點 以下四捨五入】），此有原告提出之賠償清冊（見橋院卷第 55頁）可查。惟被告丁○○、丙○○迄未給付，足認原告主張依 志願士兵不適服現役賠償辦法規定及保證書、志願書等契約 關係，請求被告丁○○、丙○○連帶給付原告79,258元，為有理 由，應予准許。
㈤按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」同法第229條第2 項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」同法第233 條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。」。查被告與原告丁○○、丙○○間成立志願 役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準 用民法相關規定，原告請求被告丁○○、丙○○連帶給付79,258
元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告丁○○、丙○○翌日 即112年7月15日起至清償日止之遲延利息（見橋院卷第103 至107頁送達證書）。
㈥綜上所述，原告訴請被告2人應連帶給付79,258元，及自112 年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有 理由，應予准許。
六、結論：原告之請求為有理由。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 法 官 李明鴻
一、以上正本與原本無異。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補 正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴 理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴 訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 書記官 吳 天