臺灣高雄地方法院民事判決
112年度訴字第950號
原 告 洪儷娗
訴訟代理人 張清凱律師
被 告 洪漢杰
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年12
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國一○五年 以高雄市三民地政事務所三前登字第○○一八六○號收件，民 國一○五年三月十日設定登記如附表所示擔保債權總金額新 臺幣貳佰貳拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國105年3月10日以所有如附表所示土地 及建物（下合稱系爭房地），為被告設定登記擔保債權總金 額新臺幣（下同）220萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權）。兩造間未約定擔保債權確定期日，原告委由律師於 111年6月16日以存證信函通知被告終止抵押權設定契約，並 請求被告確定系爭抵押權擔保之債權，被告於同年月17日收 受該存證信函後逾15日未為債權請求或行使系爭抵押權之行 為。依民法第881條之5第1項、第881條之12第1項第3款規定 ，系爭抵押權擔保不特定債權之特性已消滅並回復抵押權之 從屬性，而被告就系爭抵押權並無擔保債權存在，系爭抵押 權即應歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項、 第2項所示。
二、被告則以：系爭抵押權設定登記係原告於105年3月10日至地 政事務所親自辦理，其事證經詳細記載於臺灣高雄地方檢察 署106年度偵字第21884號（下稱刑事另案）不起訴處分書。 被告曾於104年12月22日匯款220萬元至原告帳戶，系爭抵押 權所擔保之債權確實存在。2年前被告本來就要幫原告塗銷 系爭抵押權，但原告態度火爆，被告不願與原告起衝突而作 罷，被告懇請判決塗銷，被告同意塗銷等語置辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決 要旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在，惟系爭抵押權業經設定登記，且未經塗銷，有系爭房地 登記謄本在卷可按（見雄司調卷第23至26頁），此自已致為 系爭房地所有權人之原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提 起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
㈡次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登 記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵 押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關 係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2 114號判決可資參照）。本件原告否認有系爭抵押權所擔保 之債權存在，自應由抵押權人即被告對此有利於己之事實負 舉證責任。
㈢關於被告主張曾於104年12月22日匯款220萬元予原告一事， 原告固不爭執（見訴字卷第39頁），惟主張：該筆款項為贈 與，贈與乃單務契約，原告並不對被告負有債務等語。經查 ，被告於刑事另案中曾以證人身分作證稱：我、我爸爸、我 媽媽各贈與220萬元給原告，讓原告拿來買系爭房地，至於 最高限額抵押權，是因為怕原告亂花錢，就設定最高限額抵 押權等語明確（見訴字卷第19至20頁），經核與原告上揭主 張相符，堪認原告主張被告於設定系爭抵押權前之104年12 月22日係因贈與而匯款220萬元予原告一事，非屬無稽，應 可採信，該筆220萬元即非屬被告之債權，亦難認屬系爭抵 押權擔保之債權。而被告始終並未就系爭抵押權所擔保之債 權確屬存在一事，舉證以實其說，甚至具狀表示同意塗銷， 則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。 ㈣又按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者 ，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前 項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起， 經15日為其確定期日。民法第881條之5定有明文。復按所有 人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段亦有明定。另按最高限額抵押契約定有存續期間者，其
期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止 ，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保 之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之 從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83 年台上字第1055號、111年度台上字第1626號判決要旨參照 ）。查系爭抵押權並未約定擔保債權確定期日，有抵押權設 定契約書及系爭房地登記謄本在卷可佐（見雄司調卷第23至 26、47至55頁），而原告曾於111年6月16日委請律師寄發存 證信函請求被告依民法第881條之5規定確定所擔保之債權， 該存證信函已於111年6月17日送達被告，亦有存證信函及回 執附卷可查（見雄司調卷第27至31頁），依民法第881條之5 規定，系爭抵押權自111年6月17日起，經15日即同年7月2日 為其確定期日，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵 押權相同。又被告於系爭房地上所設定之系爭抵押權，於存 續期間內未有任何擔保債權債務關係存在乙節，業經本院認 定如前，堪認系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，依抵押 權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅，然被告拒絕配合前往 地政事務所辦理塗銷系爭抵押權登記，此已妨害原告對於系 爭房地所有權之行使。從而，原告依民法第767條第1項中段 之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據， 應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認如附表所示系爭抵押權所擔保債權 不存在，並依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷如 附表所示系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 民事第五庭法 官 鄭靜筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 書記官 李方云
◎附表：
編號 不動產 所有權人（權利範圍） 他項權利 ⒈ 高雄市○鎮區○○段0000地號土地 原告（全部，1分之1） 三民地政事務所105年三前登字第001860號登記文件收文辦理之最高限額抵押權登記： ①權利種類：最高限額抵押權。 ②登記日期：民國105年3月10日。 ③權利人：被告。 ④擔保債權總金額：新臺幣220萬元。 ⑤擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。 ⑥清償日期：民國115年3月9日。 ⑦權利標的：所有權。 ⑧設定義務人：原告。 ⒉ 高雄市○鎮區○○段0000○號建物