臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴鈞懋
指定辯護人 廖顯頡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第11204號、112年度毒偵字第786號），本院判決如下
：
主 文
賴鈞懋犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表編號1所示之物沒收、如附表編號2所示之物沒收銷燬。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴鈞懋明知甲基安非他命係法定列管之第二級毒品，不得任 為持有、販賣或施用，惟仍分別為下列行為：
（一）於民國112年2月17日11時33分許，在不詳地點，以附表編 號1所示之行動電話連接網路，設定暗示其有毒品可供販 賣之暱稱「16/5台🖐️☝可幫尋」，登入交友軟體「Grindr 」，嗣經執行網路巡邏之員警發覺有異與其聯繫，賴鈞懋 乃於同年3月16日16時14分許，意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，以第二級毒品甲基安非他命1公克新臺幣 （下同）4,000元之價格條件，要約販賣，與佯裝承諾購 買之員警達成買賣之合意，而依約於同日18時32分許，前 往址在高雄市○○區○○街00號之自助洗衣店，與喬裝買家之 員警見面並交付上開第二級毒品。惟嗣賴鈞懋抵達上處並 交付第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之警員之際，警 員乃當場表明身分將其逮捕，並查扣上開行動電話及欲交 易之第二級毒品（鑑驗結果詳如附表編號2所示），而終 告不遂。
（二）於112年3月16日17時許，在其位於高雄市○○區○○○街000巷 00弄0號之租屋處，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲 基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警採尿送驗呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、查被告賴鈞懋前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月18日執行完畢 釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再為本件施用第二 級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢 察官予以提起公訴，於法自屬無違。
二、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證 據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力 聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料 並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案 有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實 之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告坦承，並有：㈠警員職務報告暨檢附之 被告與警員之「GRINDR」、「Wechat」對話紀錄、高雄市政 府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及收據、扣押物品照片、查獲現場照片、高雄市立凱 旋醫院112年4月18日高市凱醫驗字第77825號濫用藥物成品 檢驗鑑定書；㈡尿液送驗編號與真實姓名對照表及正修科技 大學超微量研究科技中心112年4月12日尿液檢驗報告（尿液 檢體編號：G112-052）等件在卷得資相佐，足信被告任意性 自白與事實相符，堪以認定。
二、良以政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。是有償販賣毒品者，除非另有反證證明 其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為 （最高法院98年度台上字第815號、臺灣高等法院高雄分院1 12年度上訴字第3號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級 毒品甲基安非他命予佯裝購毒員警而未遂之犯行，是為有償 行為，核與一般販賣毒品銀貨兩訖之交易型態無殊，客觀上 已該當於毒品販賣之實行，則佐以販賣毒品係屬重罪，被告 自甘承受重典進行上開交易，其主觀上應有藉此交易從中取 利之意圖無訛。
三、綜上，本案被告犯行均洵堪認定，悉應依法論科。參、論罪科刑
一、論罪部分
核被告就事實一、㈠部分之所為，係向無買受真意之員警為 販賣第二級毒品之意思表示，事實上不能真正完成買賣，應 認被告係已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，是犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪 ；就事實一、㈡部分之所為，係犯同條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告販賣、施用前持有第二級毒品之低度行 為，應各為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告上揭2犯行，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。二、刑之加重減輕
（一）被告就事實一、㈠部分所為販賣第二級毒品之犯行，已著 手部分犯行之實行而不遂，卷內又查無證據顯示其所生危 害與已既遂者仍屬相同，爰依刑法第25條第2項規定，減 輕其刑；被告就此揭相同犯行，於偵查及本院審理時均予 自白，有其偵查、審判中陳述在卷可查，另應依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。被告以上2種刑之減輕事 由，應依刑法第70條規定遞減之。
（二）按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟查本件並未有 因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局 三民第一分局112年9月14日高市警三一分偵字第11272876 500號函在卷可查（訴卷第113頁），是尚無從適用上開規 定，予以減輕或免除其刑，附此敘明。
（三）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最 高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參考）。查檢 察官雖於審理中論告主張被告本件應構成累犯，並提出相 關前案判決書及執行指揮書等件以資相佐（見：訴卷第16 2頁、第183至195頁），然未具體指出被告於本案有何應 予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之法理，及保 障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟 被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負 擔之罪責，併此敘明。
（四）辯護人雖為被告主張其本件犯行應均得適用刑法第59條規 定酌減其刑，惟查：被告本件所犯販賣第二級毒品未遂之
犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項規定遞減輕其刑如前述，本院認依上開減輕後之法 定刑量刑，已符合罪刑相當性及比例原則；又被告本件所 犯施用第二級毒品之犯行，衡諸被告前已數因施用毒品經 法院判決有罪科刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，其本件又再憑己意，任為施用第二級毒品之犯 行，積累外顯之法敵對意識程度應已非輕，是以上應均無 情輕法重之憾，皆不宜再遽適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
三、科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告本件犯行之手段、 方式，與所生法益損害之程度；㈡被告審理中自陳之學識程 度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本 件所為是法所不許，惟仍任己為，著手販賣第二級毒品，而 未得逞，增加助長毒品流通之危險，施用第二級毒品亦對社 會治安造成潛在威脅，所為應予非難；㈢惟兼衡被告於審理 中自陳之經濟與生活狀況，並考量被告如臺灣高等法院被告 前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準 。
肆、沒收部分
一、扣案如附表編號1所示之行動電話1支，是被告供本案交易聯 絡所使用，業據被告自承明確（訴卷第59頁），堪認為供本 件犯販賣第二級毒品（未遂）罪所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以 沒收之。
二、扣案如附表編號2所示之甲基安非他命1包，是被告本案販賣 之第二級毒品，業據被告自承明確（訴卷第59頁），堪認為 本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同其不能或難以析離，且無析離之實益與必 要之外包裝袋1只，予以沒收銷燬之。至鑑驗耗用部分，因 已不復存在，即無予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺
法 官 陳永盛
法 官 林軒鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 書記官 李偲琦 附表
編號 物品名稱 說明 1 iPhone X行動電話1支 （已扣案） ⑴含門號0000000000號SIM卡1張。 ⑵被告用於本案交易使用之工具。 ⑶如警卷第123頁扣押物品目錄表所示。 2 甲基安非他命1包（含外包裝袋）（已扣案） ⑴被告本案販賣之第二級毒品，經鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.48公克。 ⑵如警卷第123頁扣押物品目錄表、偵一卷第75頁高雄市立凱旋醫院112年4月18日高市凱醫驗字第77825號濫用藥物成品檢驗鑑定書所示。 附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。