臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第88號
上 訴 人 江進龍
訴訟代理人 陳俊偉律師
被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 劉士睿律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年4
月25日臺灣高雄地方法院111年度重訴字第79號第一審判決提起
上訴，本院於112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣坐落高雄市○○區○○○段00000○000000○0000 00地號土地（下分稱282-5土地、282-52土地、282-53土地 ，合稱系爭土地）屬中華民國所有，被上訴人為管理機關， 上訴人自民國106年1月12日起至111年11月8日為止，無權占 有282-53土地，面積37平方公尺，復自106年1月12日起迄今 無權占有原判決附表一（以下分別以附表一、二、三等稱之 ）所示之土地（下稱甲土地，面積共286平方公尺），被上 訴人自得請求上訴人將如附表一暨如原判決附圖編號B、C、 D、E、F、G、H所示之地上物（下稱附圖、系爭地上物）拆 除，將甲土地返還予被上訴人，並請求上訴人給付按申報地 價5％計算相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767條 第1項前段、中段、第179條規定，提起本件訴訟，聲明求為 判命：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，並將甲土地返還被上 訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）826,351元， 及自111年2月11日起至清償日，按週年利率5％計算之利息。 暨自111年12月1日起至被告返還第1項土地之日止，按年給 付依占用土地面積乘以當年度申報地價週年利率5％計算之金 額（未滿一年者按實際占用日數依比例計算之）。二、上訴人則以：訴外人吳明志於89年向被上訴人承租分割前之 282-52土地，嗣吳明志將前開承租權讓與伊，並簽訂買賣契 約書。伊主觀認定租用範圍為分割前282-5土地全部。嗣伊 向被上訴人申請辦理過戶換約，租期自101年10月19日起至1 08年12月31日為止，後於108年1月24日辦理續租，租期延長 至116年12月31日為止（下稱系爭租約）。被上訴人同意伊
於104年就「分割前282-52土地全部」申請鑑界，並於對伊 提出竊佔罪刑事告訴後又同意續租，堪認知悉伊逾系爭租約 承租範圍使用情事後，並不提出異議，默示同意伊得占有使 用甲土地，應可適用或類推適用民法第796條第1項，自不得 請求伊拆除系爭地上物。況系爭土地之地目為墓地，車輛進 出不易，周圍屬未開發區，基地並非方正，縱認伊構成不當 得利，其金額亦應按申報地價2%計算，且已逾時效。又兩造 租約記載承租面積為285平方公尺，然實際測量上訴人之承 租面積卻僅為265平方公尺，可見被上訴人供伊使用之租賃 範圍確有不足等語為辯。
三、原審判決上訴人應將系爭地上物拆除，將甲土地返還予被上 訴人；上訴人應給付被上訴人807,504元及如附表二所示之 利息，暨應自111年12月1日起至返還甲土地之日止，每年給 付被上訴人按占用土地面積乘以該土地當年度申報地價週年 利率5％計算之金額，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服 提起上訴（被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，已告確定） 。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明 ：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自101年10月19日向被上訴人承租282-5土地，租約記 載之承租面積為285平方公尺，租期自101年10月19日起至10 8年12月31日止，上訴人後於000年0月00日間續租同一地號 及範圍，租期自108年2月1日起至116年12月31日止。 ㈡上訴人自106年1月12日起至110年9月17日為止，曾占有使用2 82-53土地，面積37平方公尺（被上訴人另主張上訴人於110 年9月17日後，占有使用282-53土地至111年11月8日，惟上 訴人否認之）。
㈢上訴人自106年1月12日起占有使用甲土地。 ㈣282-5土地於106年6月7日分割出282-52土地、282-53土地。 ㈤上訴人為系爭地上物之事實上處分權人。
㈥上訴人於111年1月12日收受原證3律師函。 ㈦原證12至原證16具有形式真正性。
㈧被證1至被證3具有形式真正性。
五、本件爭點：
㈠被上訴人得否依民法第767條第1項前段、中段請求上訴人拆 除系爭地上物，並將甲土地返還予被上訴人？
㈡被上訴人得否依民法179條請求上訴人給付相當於租金之不當 得利？數額為何？
六、經查：
㈠被上訴人得否依民法第767條第1項前段、中段請求上訴人拆 除系爭地上物，並將甲土地返還予被上訴人？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者 ，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉 證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人自106年1月12日起至110年9月17日止，曾占有282-5 3土地，面積37平方公尺，自106年1月12日起迄今均占有甲 土地，屬系爭地上物之事實上處分權人等節，為兩造所不爭 執。又被上訴人於89年將部分282-5土地出租予吳明志，吳 明志嗣將前開承租權出售上訴人，再由上訴人向被上訴人申 請辦理過戶換約，兩造因而於101年12月10日簽立國有基地 租賃契約書，約定租期自101年10月19日起算，並於108年1 月24日因續約再行簽立國有基地租賃契約書，最新租約租期 至116年12月31日等節，亦有國有基地租賃契約書、國有非 公用不動產過戶換約申請書、買賣契約書在卷可查（見原審 卷第135頁至第147頁）。吳明志既將其向被上訴人合法承租 部分282-5土地之「承租人」資格，讓售予上訴人，兩造就 系爭租約之租賃範圍，除可證明有嗣後合意變更之情事外， 當以上訴人與吳明志締結租約時，吳明志向被上訴人合法承 租之租賃範圍為限。
⒊查282-5土地、282-52土地、282-53土地目前登記面積分別為 587、112、37平方公尺，有土地建物查詢結果在卷可查（見 原審卷第103頁至第105頁）。又上訴人與吳明志於89年締結 租約後，282-52土地、282-53土地於106年6月7日始自282-5 土地分割而出，為兩造所不爭執，上訴人填載之換約申請書 、系爭租約中記載之租賃物內容亦為「282-5土地、285平方 公尺」、第6條特約事項另記載「本租約以土地約計面積出 租」等語（見原審卷第139頁至第140頁、第143頁、第145頁 ），且系爭租約之租賃範圍，未有證據可證明業已經兩造合 意變更，堪認系爭租約目前之承租範圍與吳明志最初向被上 訴人之申租範圍，當屬一致。
⒋被上訴人主張系爭租約之租賃範圍，僅有附圖綠色線段標註 內之土地（該範圍同原審卷第115頁複丈成果圖編號A部分， 共265平方公尺，下稱租用土地）。而附圖所示之原有租用 範圍，為原審刑事庭辦理上訴人涉嫌竊佔罪時，經承辦法官 至現場勘驗後，囑託地政機關參照被上訴人與吳明志簽訂之
租賃契約書內所附之「出租位置圖」所繪製（見原審卷第10 9頁至第115頁、第135頁、第322頁至第328頁），二者均屬 地政機關依專業測量儀器及技術，比對出租位置圖進行之繪 製結果，附圖「租用土地」之呈現態樣與出租位置圖所示之 形貌大致相符（見原審卷第135頁），堪認系爭租約之租用 土地範圍，確實僅以附圖綠色線段標註內之土地為限。縱租 用土地實測面積僅265平方公尺，惟觀上訴人與吳明志締結 租約之第6條第5項特約事項已記載「本租約282-4、282-5地 號以約計面積出租並附出租位置圖」、租約就租賃土地面積 亦記載為「約285平方公尺」等語（見原審卷第135頁），堪 認前開租約所載之租用面積，應屬估算而非實際測量之結果 。再此租約既附有出租位置圖，則被訴人實際出租範圍及面 積，仍當以出租位置圖所示範圍之實測面積為據。縱租約記 載之租用土地面積與實測面積相差20平方公尺【計算式：28 5（租約記載之租用面積）－265（租用土地實測面積）＝20】 ，且附圖編號B之部分土地（下稱編號B土地）面積亦為20平 方公尺，然編號B土地型態屬倒三角形，比對出租位置圖所 示租賃範圍最南側之土地型態為方形（見原審卷第135頁） ，可認兩者實有差異，難認編號B土地亦屬系爭租約之租用 範圍。從而，可認上訴人占有使用之甲土地、282-53土地， 均非系爭租約之承租範圍。
⒌上訴人雖主張其主觀上誤認伊租用範圍為分割前282-5土地全 部，並據此否認無權占用甲土地。惟282-5土地、282-52土 地、282-53土地目前登記面積分別為587、112、37平方公尺 ，282-52土地、282-53土地於106年6月7日始自282-5土地分 割而出，上開三筆土地於分割前之總面積達736平方公尺， 而系爭租約之租用面積則記載為「約285平方公尺」，除顯 不足736平方公尺外，差距並達到2.5倍，再參以吳明志於上 訴人涉嫌竊佔罪時到庭明確證稱：我說我把現有的房子賣給 你，沒有跟他說其他的土地他也可以使用，我賣給他後二、 三年有再去看過，發現他有擴大使用範圍，我問他為何用這 麼多，他好像說沒人用，地閒放著，反正他剛好有需要，就 先用等語（見臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12820號卷 109年10月21日訊問筆錄，原審卷第275頁），堪認上訴人於 客觀上並無誤認租用範圍為分割前282-5土地全部之可能。 其於本院審理時，再主張吳明志轉讓時土地承租權及建物事 實上處分權時，約定上訴人可以使用分割前282-5土地全部 云云，自難採信。至兩造101年12月10日簽訂之國有基地租 賃契約書無附承租範圍之地籍圖，惟應不至於因此有讓上訴 人誤認之虞，上訴人認其租用範圍為分割前282-5土地全部
云云，尚不足採。
⒍上訴人雖又主張：伊於104年9月21日申請地政事務所在分割 前282-5土地之南方交界處釘界樁，被上訴人已於申請人處 蓋用關防印鑑，也有派人到場，確認土地界址，可認被上訴 人同意或默示同意上訴人得使用分割前之282-5土地全部云 云，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第1765號判決 意旨）。查依上訴人所提之申請書（見原審卷第29頁），固 可認定上訴人於104年間申請282-5土地分割前鑑界時，申請 書上記載之權利範圍為「全部」，被上訴人亦已於申請書上 用印，惟此僅表示被上訴人同意上訴人就「分割前282-5土 地」進行鑑界，再參以該次僅在分割前282-5土地之南方交 界處釘界樁，有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第37頁）， 並未就分割前282-5土地全部範圍鑑界定樁，則自無從能據 此認定被上訴人已同意被告使用逾租用範圍外之全部分割前 282-5土地。縱上訴人主張被上訴人曾經於鑑界時派員到場 為真，亦不能執此即能遽認被上訴人同意或同意或默示同意 上訴人得使用分割前之282-5土地全部，上訴人此部分主張 不足憑採，其聲請傳喚某立法委員助理陳耀東證明被上訴人 曾經於鑑界時派員到場，核無必要，爰無庸傳喚，併予敘明 。
⒎上訴人雖再主張被上訴人於108年間對其提出竊佔告訴後，仍 同意系爭租約之續租，可認明知其逾越租賃範圍越界使用之 事實，惟均未異議，應適用或類推適用民法第796條規定， 不得請求拆屋還地云云。惟按土地所有人建築房屋非因故意 或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地 因此所受之損害，應支付償金。民法第796條第1項定有明文 。本件非因相鄰關係越界建築而占用鄰地，與民法第796條 第1項規定不符，自無該規定之適用。況查被上訴人於108年 間同意系爭租約之續租，僅表示其同意上訴人得繼續承租「 租用土地」，難認有同意上訴人擴張租用範圍之意。再依被 上訴人所提之函文及回執（見原審卷第153頁至第164頁）， 可見被上訴人於107年1月24日起，即持續函請上訴人就逾越 租用範圍使用土地部分，或給付補償金及取得合法使用權， 或騰空地上物返還土地，被上訴人嗣後並函請偵辦上訴人竊 佔罪責，足認被上訴人實無同意上訴人越權使用282-53土地 、甲土地，上訴人前揭所辯，亦無可採。至上訴人雖又主張
被上訴人違反民法第148條云云，惟民法第148條第1項係規 定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權 利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的， 即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁 判要旨參照)。本件上訴人是否應拆除地上物返還土地，並 無涉公益，被上訴人本於所有權人身分正當行使其權利，顯 並非以損害上訴人為主要目的，依前揭說明，自無民法第14 8條規定之適用，上訴人上述抗辯，難認有據。 ⒏此外，上訴人自106年1月12日起至110年9月17日止占有使用2 82-53土地，面積37平方公尺，並自106年1月12日起迄今均 以系爭地上物占有使用甲土地，面積共286平方公尺，業如 前述，其復未提出其他證據證明其對前揭土地有合法占有權 源，則被上訴人主張上訴人於前述期間無權占有282-53土地 、甲土地，堪予採信，其依民法第767條第1項規定，請求被 告拆除系爭地上物，並返還甲土地予原告，洵屬有據。 ㈡被上訴人得否依民法179條請求上訴人給付相當於租金之不當 得利？數額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條 分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金 之利益為社會通常之觀念。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價週年利率10％為限，土地法第97條第1項定有明文；又前開 規定，於租用基地建築房屋準用之，也為土地法第105條所 規範。是建築基地（即土地）之租金，依法亦應按土地申報 地價週年利率10％為限。
⒊查本件經原審於111年11月8日勘驗時，上訴人稱目前以282-5 2土地、282-5土地為坐落基地之寺廟為西方活佛濟公禪寺（ 原名：鳳山天龍宮濟公廟，下稱系爭寺廟，見原審卷第183 頁），併查附圖編號B為系爭寺廟之廁所、目前置放雜物（ 見原審卷第217頁至第219頁），編號C具有小型拱門其内置 放雜物（見原審卷第215頁至第217頁），編號D為系爭寺廟 之入口，上擺天公爐及盆栽（見原審卷第213頁、第215頁） ，編號E為系爭寺廟旁側之鐵皮增建（見原審卷第233頁）， 編號F目前設置有樓梯，連通置放機車雜物之處（見原審卷 第225頁至第227頁），編號G為與系爭寺廟相連接之鐵皮雨 遮下方處，為曬衣空間，另有飼養兔子等動物（見原審卷第 221頁至第223頁）：編號H則為系爭寺廟之鐵皮圍籬及置物
空間（見原審卷第209頁、第211頁），282-53土地經原審刑 事庭於110年9月17日勘驗時，原置放有金爐1個（見原審卷 第325頁至第327頁），原審111年11月8日勘驗時已屬空地（ 見原審卷第205頁至第207頁），又282-53土地、甲土地臨近 鳳翔一街38巷及鳳東路401巷之交岔路口，東北側為鳳翔一 街之透天厝，東南側目前有建案正在興建，南側為住宅，附 近有交通尚屬便捷，生活機能尚可，有照片及勘驗筆錄在卷 可查（見原審卷第149頁、第191頁至第193頁、第199頁、第 233頁），再觀甲土地、282-53土地，開車至鳳山捷運站， 大東文化藝術中心、高雄市政府鳳山行政中心、捷運鳳山國 中站僅需8、5、12、4分鐘（見原審卷第193頁至第195頁） ，另查自前揭土地僅需步行1分鐘就可到達鳳林四路，該處 診所、商家、飲食店林立（見原審卷第201頁、第203頁至第 205頁），佐以財政部國有財產署制訂之國有非公用不動產 租賃作業程序作業程序第55點第1項第1款，亦規定基地之年 租金為當期土地申報地價總額乘以5％（見原審審訴卷第54頁 ），此亦為系爭租約就租用土地之租金計算標準。綜合上情 ，可認定上訴人無權占有甲土地、282-53土地，所生相當於 租金之不當得利應以申報地價5％計算為適當。上訴人抗辯應 以申報地價週年利率2％計算相當於租金之不當得利，稍嫌過 低，並無可採。
⒋另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而 消滅。消滅時效，因請求而中斷，民法第126條、第129條第 1項第1款分別定有明文。經查，被上訴人曾於111年1月10日 以系爭律師函請求上訴人給付相當於租金之不當得利，經上 訴人於111年1月12日收受，為兩造所不爭執，並有律師函、 回執在卷可查（見原審審訴卷第39頁至第43頁），被上訴人 復於請求6個月內之111年2月25日起訴（見原審審訴卷第9頁 ），被上訴人應僅得自時效中斷前5年（即自106年1月13日 起），請求上訴人給付相當於租金之不當得利，再查系爭土 地106年至111年申報地價每平方公尺均為8,700元（見原審 審訴卷第97頁至第101頁），則被上訴人自可請求上訴人自1 06年1月13日起至110年9月17日止、無權占有282-53土地所 生之不當得利為75,360元、自106年1月13日起至111年11月3 0日止，無權占有甲土地所生之相當於租金之不當得利為732 ,144元（計算式詳見附表三），被上訴人就此得請求之金額 共計為807,504元【計算式：75,360元＋732,144元＝807,504 元】，又因每年度申報地價略有漲跌，無法特定請求之金額 ，是被上訴人另請求上訴人自111年12月1日起至其返還甲土
地之日止，每年給付被上訴人依占用土地面積乘以當年度申 報地價週年利率5％計算之金額，亦有理由。
⒌末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第182條第2項、第 203條分別定有明文。本件被上訴人係以律師函請求上訴人 於111年2月10日前自行清除地上物，併請求上訴人給付因無 權占有自102年1月1日起至110年11月30日為止所生相當於租 金之不當得利，有該律師函在卷可查（見原審審訴卷第39頁 至第41頁）。再查被上訴人起訴時，僅就上訴人自102年1月 1日起至110年11月30日止，因無權占有所生相當於租金之不 當得利，請求遲延利息，亦有起訴狀附卷可證（見審訴卷第 9頁至第17頁），則被上訴人就上訴人無權占有282-53土地 、甲土地計算至110年11月30日之相當於租金不當得利共計6 83,094元（計算式詳如附表四所示），固得請求自111年2月 11日起至清償日止所生之法定遲延利息，惟就剩餘之124,41 0元部分【計算式：807,504元－683,094元＝124,410元】，既 屬111年2月10日後始生之相當於租金不當得利，則此部分應 僅得自民事訴之聲明變更狀繕本送達被上訴人翌日起（即11 1年12月31日，見原審卷第251頁）至清償日止，請求上訴人 給付法定遲延利息，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條，請求上訴人 拆除系爭地上物，將甲土地返還被上訴人，併請求上訴人給 付807,504元及如附表二所示之利息，以及自111年12月1日 起至其返還甲土地之日止，每年給付按占用土地面積乘以當 年度申報地價週年利率5％計算之金額，為有理由，應予准許 ，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 書記官 楊馥華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。